간통고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있고 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 솟장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다.

간통의 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로 고소당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 비록 제1심 판결 선고 후라 할지라도 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.

형사소송법 제229조

피고인

검사

제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 8. 26. 선고 70노1617 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유에 대한 판단,

형사소송법 제229조 제1항 에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로 위 고소는 혼인관계의 부존속 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고, 위 고소당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 고속장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다 할 것인 바, 기록에 의하면 고소인 공소외인은 1970.1.12 본건 간통고소를 하면서 서울가정법원에 이혼심판청구( 70도90 )를 하였으나 1970.5.15 자로 솟장이 각하되어 종결된 사실을 인정할 수 있고 위 솟장각하의 효력은 앞에서 본바와 같이 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 그 각하일자가 형사사건의1심 판결선고 이후라 하더라도 공소외인의 피고인에 대한 본 건 간통고소는 소급하여 효력을 상실하게 되고 그 고소가 유효조건을 상실한 이상, 검사의 피고인에 대한 간통공소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이므로 원심이 위와같은 취지에서 한 판단은 정당하고, 원판결에는 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반의 잘못도 없고, 고소에 대한 취소와 무효의 법리오해 및 친고죄에 있어서 고소에 대한 법리오해의 위법도 있다할 수 없으므로 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.

그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.