행정처분의 집행정지는 행정소송법 제10조 의 요건을 갖춘 경우에만 허용된다.

가. 행정처분 집행정지신청의 본안소송이 소원을 거치지 아니한 때에도 소원을 제기할 수 있는 기간내인 경우에는 그 집행정지신청은 위법이 아니다.

나. 행정처분집행정지는 본안인 항고소송이 계속중임은 물론 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 그 집행정지 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다.

행정소송법 제10조

서울특별시 교육위원회

서울고등법원 1970.9.30. 고지 70부133 결정

원결정을 파기한다.

본건 집행정지신청을 기각한다.

특별항고인(학교장 임명승인 취소 효력정지 피신청인) 소송대리인의 특별항고이유에 대하여 살피건대,

행정처분의 집행정지신청을 하려면 행정소송법 제10조 의 규정으로 보아 본안인 항고소송이 그 법원에 계속되어 있어야 한다고 해석된 바, 본건에 있어서 일건기록에 의하면 원심이 1970.9.29.본건 집행정지 결정을 할 당시 본안 소송인 항고소송이 그 법원에 계속중이였음이 명백하고 가사 원심의 최종신문기일 당시인 1970.9.16.현재 본건 집행정지 신청인이 소원을 하지 아니하고 위와같은 항고소송을 제기한 것이라고 하더라도 본건 교장임명 승인 취소라는 행정처분이 있는 1970.9.2.부터 아직 소원을 제기할 수 있는 기간내임이 명백한 본건과 같은 경우에 있어서는 본건 집행정지신청을 결국 위법이라 할 수 없다할 것인즉, 논지 중 부적법한 집행정지신청 운운의 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.

그러나 행정처분집행정지는 소위 행정처분 집행정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 것이므로 그 요건으로서 본안인 항고소송이 계속중임은 물론 처분의 집행으로 인하여 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정될 뿐 아니라 소극적으로 그 집행정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 없는 경우에 허용된다고 해석하여야 할 것인 바 ( 행정소송법 제10조 참조), 본건에 있어서 당사자간에 그 성립에 다툼이 없는 증거들을 기록에 의하여 검토하면 소외국민학교 교장으로 있는 본건 신청인은(특별항고사건의 상대방)그 학교법인인 소외학원으로부터 각 그 징계의 결서 기재내용과 같은 비위사실이 있다는 이유로 두 번이나 파면결의를 당하였을 뿐 아니라(신청인은 파면결의가 있을 때마다 법원으로부터 효력정지가처분 결정을 받았다) 신청인은 십수회에 거처 동인이 학교장으로서 보관중인 위 법인소유 금 400여만원을 업무상 횡령하였다는 이유로 기소되어 현재 법원에 계속중임 이 명백하므로 신청인은 사립학교법 제59조 에 의하여 위의 법인으로부터 휴직의 명을 받게될 처지에 있음이 명백한 본건과 같은 경우에는 위에서 말한 바와 같은 집행정지의 요건을 구비하지 못한 것이라 해석하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 본건 집행정지를 하였음은 행정소송법 제10조 를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원결정은 이점에 있어서 위법이라 하여 파기하기로 하고 위와같은 사실로 보아 본원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정된 즉 본건 집행정지 신청원은 이유없다 하여 기각하기로 한다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과같이 결정한다.