근로기준법 제27조의2 소정의 해고의 예고에 관한 규정을 적용하지 아니한 위법이 있는 실례

근로계약이 해지되었음을 인정함에 있어서는 본조의 규정에 의하여 사용자가 적어도 30일 전에 해고를 예고하거나 그렇지 아니하면 30일분 이상의 통상임금을 지급하였는지의 여부를 심사확정하여야 하고 단지 사용자가 당해 근로자에게 대금을 지급하지 아니한 사실만으로 근로계약이 해지되었다고 볼 수 없다.

근로기준법 제17조 , 근로기준법 제27조의2

원고

중앙노동위원회

전국연합노동조광주지역지부

서울고등법원 1967. 11. 9. 선고 67구26 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고의 상고이유를 판단한다.

원판결은 그 판시 이유 전단에서 원고는, 1966.5.10. 이전에는 소외 1, 소외 2를 포함한 원판시 배달원들에게 탁주의 대금을 1부씩 할인하여 주었으니, 이것을 가지고 원고가 배달원들에게 임금을 지급한 것이라고 볼 여지도 있겠으므로, 그때 까지는 원고와 배달원들과 사이에 근로계약관계가 존속하고 있었다고 볼 수도 있을런지 모르지만 1966.5.10 부터는 원고가 배달원들이 탁주를 배달한데 대하여 어떤 형식이던지 임금을 전혀 지급치 않고 있음이 명백하므로, (배달원들이 음식점등 주류 소매점에 탁주를 배달하여 주고 배달료로 금 30원 내지 40원을 받는 것을 가지고, 원고가 배달원들에게 임금을 지급하는 것이라고 볼 수 없을 것이다) 적어도 그때부터는 그와 같은 근로계약이 해지됨으로서 1966.5.10 이후에는 원고와 배달원들과 사이에 임금의 지급을 전제로 하는 근로기준법 17조 소정의 근로계약관계가 존속하고 있지 않는 것이라고 볼 수 밖에 없다고 판시한 후 그 후단에서, 그렇다면 원고가 1966.7.15자로 위와 같은 배달원들인 소외 1 및 소외 2들에게 대하여 그와 같은 배달원의 일에 종사하지 못하게 하였다 하여도 위에서 판단하듯이 그 당시에는 원고와 배달원들인 위 소외인들과 사이에 위와 같은 근로계약 관계가 존속하지 않는 이상(위 소외인들이 위와 같은 사정을 내세워 근로계약의 해지의 효력을 다루는 것은 별문제로 하더라도) 원고가 위 소외인들의 사용자로서 위 소외인들과 사이의 그와 같은 근로계약을 해지하였음을 전제로 하는 부당 노동행위는 성립될 여지가 없는 것이라고 판단하였다.

그러나, 사용자인 원고가 근로자인 소외 1, 소외 2에게 임금을 지급하지 아니한 사실만 가지고 곧 원판시 근로 계약이 해지되었다고는 볼 수 없는 것이고, 사용자인 원고가 근로자인 소외 1, 소외 2를 해고하려면 근로기준법 제27조의2 제1항 단서의 경우를 제외하고는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하고, 30일전에 예고 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하는 것이므로, 원고가 소외 1, 소외 2를 해고하기 위하여 이러한 절차를 거친 여부를 심사 확정하지 아니 하고서는 원고가 유효하게 소외 1, 소외 2에게 대한 원판시 근로계약을 해지하였다고 단정지을 수는 없는 것임에도 원심은 이 점에 관한 심사판단을 함이 없이 만연 원판시 근로계약은 해지되었다고 단정한 것은 근로기준법 27조의2 소정의 해고의 예고에 관한 규정을 적용하지 아니한 잘못이 있고, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것임으로 이 점에 관한 상고논지는 이유 있어서, 원판결은 파기를 면할 수 없고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.