공소장 기재사항과 원심 인정사실이 동일성이 인정되는 경우 공소장 변경절차 없이 사실인정한 위법이 있는 실례

피고인들이 반국가단체의 간부로서 지도적 임무에 종사하였거나 종사하여 북괴를 이롭게 했다는 공소사실에 대해 원심이 공소장변경절차없이 피고인들이 반공법(발) 소정의 소위 불법단체조직을 음모하였다고 인정하였다연 설사 공소사실과 원심인정사실이 동일성이 인정된다고 하더라도 공소장변경절차없이 이를 인정함은 위법이다.

형사소송법 제298조 , 반공법 제4조1항 , 국가보안법 제1조

피고인 1외 3인

피고인 5외 2인

검사

변호사 문인구 외 4인

서울고등법원 1968. 4. 17. 선고, 68노79 판결

검사의 상고를 기각한다.

원판결중 피고인 황성모, 김중태, 현승일, 김도현에 대한 유죄부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

먼저 서울고등검찰청 검사장 대리검사 김환의 상고이유 제1점을 본다.

기록에 의하여 보아도 원심판시의 증거능력에 대한 판단이나 증거에 대한 가치판단의 과정에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없고, 사실오인의 사유는 형사소송법 제383조 의 규정에 의하여 적법한 상고이유가 될수 없다.

같은 상고이유 제2점을 본다.

기록에 의하여 보면 피고인 황성모에 대한 공소사실 제3에 쓰여진 서적을 보관하고 있었고, 같은 공소사실 제4의 동아문화사에 공산당선언의 일부를 인용보도케 한 사실이 같은 피고인이 반국가단체 또는 국제, 공산계열의 활동을 찬양, 고무, 동조합 목적으로 전시 서적을 보관하였다거나, 공산당 선언의 일부를 인용 보도케하였다고 인정할 증거가 없다고 판시한 조처에 아무런 위법이 없다.

같은 상고이유 제3점(상고이유서에는 제2로 잘못 표시되어 있다)을 판단한다.

원심이 죽된 공소사실과 예비적 공소사실에 관한 증거판단에 기록상 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 피고인들이 정부를 잠칭하거나 국가를 변란할 목적으로 민족주의 비교연구회(이하 민비회로 약칭한다)를 조직하고 또는 이에 지정 가입하여 지도적 임무에 종사하였다거나, 또는 반공법에 규정된 반국가단체나 그 구성원, 국외의 공산계열의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게할 목적으로 민비회를 구성하거나 가입하여 반국가단체를 이롭게하는 행위를 하였다고 인정할수 없다는 원심판시 이유는 정당하며, 한일회담을 반대하는 데모를 주동하였다는 객관적 사실만으로써는 북괴활동에 동조하였다고 판단할수 없고, 피고인 황성모가 설사 관념적 공산주이자이고, 그가 작성한 논문의 내용이 공산중국의 모택동의 혁명성공 내용을 위주로 한 사회주의, 부대사회적 양분성에 관한 문제를 다루어 그 내용이 논지와 같고, 같은 피고인의 정치사상의 주요부분이 논지와 같이 소위 모택동 주의로 인정되며, 같은 피고인이 검찰이나 법정에서 지식층을 정치적 지식인과 기능적 지식인으로 구분하고, 정치적 지식계급은 전위적 존재로서 사회개혁을 지향하는 방향의 지시와 지도를 담당하는 세력이고, 정치적 지식인들의 기능은 자기들의 주장을 정치적 지배층에 제시하고, 정치적 지배층은 이를 최대한도로 받아들여야 하고, 양자간에 갈등이 생기면 가공할 타국과 혼란이 야기된다고 하고, 한국에 있어서는 대학생들이 에리트 집단이라고 진술하고 있고, 1965년 동아문화지 제3집에 공산당 선언의 내용을 인용 보도하였으며, 한일회담을 학생데모를 통하여 반대투쟁을 하기로 공동피고인 김중태와 같이 논의하였다고 하여서 피고인 이종률이가 “장발장”이라는 표시로 기술한 표시로 기술한 일기의 내용에 소론과 같은 귀적이 있고, 민비회를 조직하였으며, 1962. 6. 8. 한미행정협정 촉구 서울대학교 데모를 주동하였고, 한일회담을 반대하는 데모를 주동하였다고 하여서 피고인 현승일이가 민비회를 조직하였고, 그무렵에 한일회담이 성립될 기미가 있었고, 그 반대데모를 주동하였다고 하여서 피고인 김중태가 1963. 11. 15. 민비회에 가입하여 공동피고인 황성모와 한일회담 반대투쟁을 위하여 민비회가 주동이되어 데모를 지휘하였다고 하여서, 피고인 김도현이가 1963. 3.말 군정연장 반대 데모를 주동하여 선언문을 낭독하였고 같은해 11.에 민비회에 가입하여 공동피고인 김중태, 현승일과 3. 24. 5. 20. 6.3.데모를 주동하였다고 하여서, 피고인 박범진이가 그의 부친이나 숙부가 모두 반국가단체의 구성원 또는 부역자이고, 설사 논지에서 지적하는바와 같은 좌경학생단체에 가입하였거나 사회주의 이론을 연구하는 단체에 가입하였든자라 할지라도 그가 민비회의 총무로 취임하였다고 하여서 피고인 박지동이가 그 의부와 형이 부역자이고, 민비회가 데모를 주동하는 사실을 알고도 이에 가입하였다고 하여서 민비회가 국가보안법에서 규정하고 있는 또는 반공법에서 규정하고 있는 그러한 반국가단체나 불법단체이어서 피고인들이 이를 구성 또는 지정가입하여 지도적 임무에 종사하였거나 적을 이롭게 하였다고는 단정할수 없는 것이므로 논지는 받아드릴 수 없다.

피고인 1, 2 변호인 변호사 문인구의 상고이유 제3점과 피고인 3, 4 변호인 변호사 박승서의 상고이유 제2점을 본다.

원심판결에 의하면 원심은 다음과 같은 사실을 인정 하였다.

피고인 1은 1963.9.경 다시 서울대학교 문리과대학 정치학과에 재학중이던 피고인 5, 2, 6등이 중심이 되어 그무렵 정계에서 이른바 민족적 민주주의가 논란되는데 자극되어 각국의 민족주의를 비교 연구하기 위한 교내 학술연구 단체로서 조직한 같은 대학 민족주의 비교연구회의 지도교수로 추대되었고, 피고인 3은 같은 해 11 중순경 위 민비회에 가입, 같은 해 12.15.경 피고인 5의 후임으로 제2대 회장으로 선출되었으며, 피고인 2는 1964.3. 중순경 피고인 3의 뒤를 이어 제3대 회장에 선출되었고, 피고인 4는 1963.10.경 위 민비회에 가입하였는 바, 위 피고인들은 1964년초 당시 한일국교정상화를 둘러싼 찬반 양론으로 정국이 어수선한 틈을 이용하여 과격한 반정부적 데모등을 벌려 정부의 시책에 행동으로 정면 도전하므로써 당시의 집권세력을 타도한다는 것이 북괴의 이익이 된다는 점을 충분히 인식하면서 피고인 1, 3은 1964.2.말경 서울서대문구 부암동 (지번 생략)에 있는 피고인 1집에서 기왕에 합법단체로서 출발한 민비회로 하여금 변질시켜 과격한 데모등을 주동하게 하여 정부의 시책에 행동으로 정면도전 하므로써 당시의 집권세력을 타도하기 위한 불법한 행동단체화 할 것을 모의하고, 피고인 3은 위 모의 결과에 쫓아 같은해 3. 중순경 서울대학교 문리과 대학내에서 당시의 민비회 회장인 피고인 2, 피고인 4와 회합하여 위와 같은 모의 내용에 합의하므로써 같은 피고인 들은 위와 같이 민비회로 하여금 불법행동 단체화 할 것을 음모한 것이다.

그러나 검사의 주된 공소사실이나 예비적 공소사실내용에 의하면 민비회가 국가보안법 소정 반국가단체 또는 반공법 소정 소위불법단체임을 전제로하여 피고인 1은 1963.9. 중순경 민비회를 조직할 것을 결의하고, 같은 달 16일 피고인 5, 6, 2 등으로 하여금 공소외외 20명을 규합하여 민비회를 구성케하여 지도교수로 취임하여 불은 사상을 고취선동하고, 한편 같은 해 12 초순경부터 1964.2.말까지 피고인의 주거에서 피고인 3과 같이 (1) 박정권의 한일회담은 매국적인 굴욕외교로서 민족반역행위이다. (2) 한일회담의 성공은 한일군사동맹을 성취시키게 되고, 군사 파쇼정권인 박정권이 강화되어 정권타도의 기회가 없어진다. (3) 한국의지성인은 이 기회에 한일굴욕외교에 대한 전국민적 감정에 호소하여 4·19 학생데모와 같은 대대적인 데모와 난동을 전개하면 제3 공화국을 완전 타도할 수 있다. (4) 박정권이 타도되면 우선 혁신적 사회주의 정권을 수립하기 위하여 진보적 보수계 혁신계등 각층에서 지도자를 선발하고, 학계 언론계인사를 대량 등용시켜야 한다고 합의하므로써 폭력수단으로 정부를 전복하여 사회주의 혁명정권을 수립할 것을 기도하거나 또는 북괴의 활동을 찬양, 고무, 동조 또는 기타 방법으로 이롭게할 목적으로 배후에서 민비회로 하여금 1964년도 세칭 3·24, 5·20, 6·3등 난동을 주동케하므로써 반국가단체의 국가로서 지도적 임무에 종사하였거나, 종사하여 북괴를 이롭게하였고, 피고인 3은 민비회가 반국가 단체 또는 불법단체인 정을 알면서 1963.11.15.에 가입하고 같은 해 12.20. 제2대 회장에 취임하여 1964.2. 말경까지 2,3차에 걸쳐 피고인 1과 만나 피고인 1에 대한 공소사실 적시 (1),(2),(3),(4)와 같이 합의하여 같은 난동을 주도하여 피고인 1에 대한 공소사실 적시와 같이 반국가단체의 간부로서 지도적 임무에 종사하였거나, 또는 종사하여 북괴를 이롭게하였고, 피고인 2는 피고인 1과 공모하여 1963.9.16. 민비회를 조직 가입하고, 1964.3. 중순경 제3대 회장에 취임하여 같은 난동을 주도 하므로써 피고인 1에 대한 공소사실 적시와 같이 반국가단체의 간부로서 지도적 임무에 종사하였거나, 또는 종사하여 북괴를 이롭게하였고, 피고인 4는 1963.11. 중순경 민비회가 반국가단체 또는 불법단체인 정을 알면서 이에 가입하고, 같은 난동을 주도하여 피고인 1에 대한 공소사실 적시와 같은 반국가단체의 간부로서 지도적 임무에 종사하였거나, 또는 종사하여 북괴를 이롭게 하였다고 되어 있어서 원심인정사실은 공소장 (주된 공소사실이나 예비적 공소사실을 포함하여) 기재사실에 포함되었다고는 볼 수 없는 것이므로 공소장기재 공소사실과 원심인정사실이 설사동일성이 인정된다고 하더라도 공소장 변경절차없이 피고인 1, 3, 2, 4에게 대하여 반공법 소정 소위 불법단체 조직을 음모하였다고 인정한 것은 위법이라 하지 않을 수 없다.

그러므로 위 변호인 문인구, 박승서의 다른 상고논지, 피고인 김중태의 변호인 변호사 김종길의 상고논지, 피고인 김중태, 현승일, 김도현, 변호인 변호사 김은호의 상고논지에 대한 설명을 생략하여 원판결중 피고인 황성모, 김중태, 현승일, 김도현에 대한 유죄부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.