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대법원 1966. 11. 29. 선고 66다1251 판결
[소유권이전등기말소][집14(3)민,236]
판시사항

가. 소송대리의 흠결이 있다고 인정함에 잘못이 있는 경우

나. 구민법 시행때의 혼인외 출생자의 인지

판결요지

혼인외에 출생자는 인지가 없으면 실부와의 사이에 법률상의 친자관계가 생길 수 없는 것이고 구민법 적용시에는 인지는 인지자의 생전행위 또는유언에 의하여서만 할 수 있는 것이며 또 유언의 방식에 관하여 특별한 규정이 없다.

원고, 상고인

원고 (소송대리인 변호사 나순채)

피고, 피상고인

송기조 (소송대리인 변호사 윤재원 외 1인)

주문

원판결을 파기하고,

사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유

1. 소송 대리권의 흠결 여부는, 직권조사 사항이므로 살피건대,

원판결 이유에 의하면, 원고 선대 소외 1에게는 적출자는 없고, 다만 소실과의 사이에 원고를 출생하였으나, 동인은 생전에 원고를 인지한바없이 1951.5.16.에 사망하고, 그 유처인 소외 2가 1951.10.8원고를 부 소외 1과 모 소외 2 사이에 1949.7.21 출생한자로 출생신고를 하여 호적에 기재되기는 하였으나, 위 소외 2의 출생신고로 원고에게 대한 인지의 효력이 생길 수 없으므로, 원고는 아직 위 망 소외 1의 자로서의 지위를 취득하지 못하였다고 설시하고 있다.

그렇다면, 위 소외 2는 미성년자인 원고의 친권자가 될 수 없고, 따라서 위 소외 2가 원고의 친권자 자격으로 원고 소송 대리인으로 선임한 변호사 소외 3은, 원고의 소송 대리인으로서의 대리권의 흠결이 있다고 할 것이므로, 그 보정을 명하였던 바, 원고 소송대리인은, 원고 선대 소외 1은 생전에 원고를 친자로 인정하였고, 그 유언에 따라 유언집행자인 그 유처 소외 2가 소외 1 사후에 원고를 소외 1의 자로 신고하였으므로, 인지의 효력이 있고, 따라서 위 소외 2는 원고의 친권자의 자격이 있었으므로, 동인에 의하여 선임 된 원고소송대리인은 대리권이 있다고 주장하므로, 살피건대, 당원에서 조사한 원고법정대리인 소외 2 및 증인 소외 4의 증언에 의하면 위 주장사실을 인정하기에 넉넉하고, 위 인정에 반하는 증거는 없다.

그런데 혼인외에 출생자는 인지가 없으면 실부와의 사이에 법률상의 친자관계가 생길수 없는 것이고, 구민법 적용시대에는, 인지는 인지자의 생전행위 또는 유언에 의하여서만 할 수 있는 것이며, 또 유언의 방식에 관하여 특별한 규정이 없었으므로, 위 소외 2의 출생신고로 원고에게 대한 인지의 효력은 발생하였다고 할 것이고, 따라서 변호사 소외 3은 원고 소송대리인으로서 적법한 소송대리권이 있다고 하지않을 수 없다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유 1을 판단한다.

원판결이유에 의하면, 원고는 망 송성길의 자로서의 지위를 취득하지 못하였으므로, 원고가 위 송성길의 상속인이라는 전제에서의 원고의 본건 청구는 딴 주장에 대한 판단을 기다릴것 없이 부당하다고 하여 배척하였다. 그러나 위에서 본바와 같이 조필례가 망 송성길의 유지에 따라 원고를 망 송성길의 자로 출생신고를 함으로써, 원고는 망 송성길의 자의 지위를 취득하였다 할것이므로, 원판결이 원고가 망 송성길의 자로서의 지위를 취득하지 못하였다는 이유로, 딴 주장 사실에 대한 판단을 배척하였음은 심리미진 내지 이유불비의 비난을 면치못할것이고, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유있다.

3. 이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

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