가옥명도와 손해배상(부대)의 청구를 병합하여 청구한 경우에, 제1심에서 명도 부분만 인용되고, 손해배상 청구가 기각되자, 원고는 위 패소부분에 대하여서만 항소한 경우(피고는 항소하지 않았다), 원고의 가옥명도 청구부분이 확정되는지의 여부

가옥명도와 손해배상을 청구하여 손해배상청구만 기각이 된 경우 그 패소부분만 항소하였다면 승소한 가옥명도청구 부분은 불복항소의 대상이 되어 있지 아니하므로 항소심의 심판범위는 될 수 없으나 승소부분도 패소부분과 함께 항소심에 이심되고 그 확정이 차단되므로 일정한 제한하에서라면 항소심에서 그 청구부분에 대하여도 변경할 수 있는 것이다.

민사소송법 제471조 1항

원고

피고 (소송대리인 변호사 백한성)

서울고등법원 1966. 3. 9. 선고 65나142 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대

원고가 피고를 상대로 "서울특별시 (주소 생략) 목조 도단즙 평가건 본가 1동, 건평 9평, 부속 목조와즙 평가건 이가 1동 7평중 제1심판결 첨부도면중 (가) 표시부분의 건물 9평을 명도 하고, 1963.8.22 부터 위 가옥을 명도 완료시까지, 매월금 1,000원씩을 지급하라"는 소송을 제기하여, 제1심에서 원고청구중 가옥명도 청구부분만 인용되고, 그외의 손해배상 청구부분이 기각되자, 피고는, 위 제1심판결에 대하여 불복항소를 하지 않고, 원고만이 원고의 패소부분(손해배상청구부분)에 대하여 항소를 하였음은, 일건기록상 소론과 같으나, 위와 같은 경우에 원고 승소부분(명도청구부분)은 불복항소의 대상이 되어있지 않으므로, 항소심의 심리판단의 범위는 될 수 없으나, 그 승소부분은 원고의 패소부분과 같이 항소심에 이심되고, 그 확정이 차단되는 것이며, 민사소송법 제235조 로서 원고는 일정한 제한하에, 사실심인 원심의 변론종결시까지 청구취지를 변경할 수 있는 바, 원고가 원심에서 위의 명도청구부분을 변경하고, 원심이 그 기초에 변경이 없다하여, 이를 인용하였음은 정당하므로, 위의 원고승소의 제1심판결 부분은 확정되었다는 해석을 전제로한 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.

(2) 상고이유 제2점에 대하여 살피건대,

일건기록에 의하면, 피고는 제1심에서의 제1차 변론에서 본건가옥을 피고가 점유하고 있다는 원고주장을 자백하였음은 소론과 같은바, 소론에서 주장한 피고의 답변서(1964. 11. 18.자)의 내용을 검토하여도 피고가 위 피고자백을 취소한 것으로는 해석되지 아니하므로 원심이 피고가 본건가옥을 점유하고 있다는 피고자백을 전제로한 판단은 정당하고, 피고가 위 자백을 위 답변서 진술로서 적법히 취소하였다는 주장을 전제로한 논지는 이유없다.

그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.