가. 사법시험령 제11조 소정의, 사법시험 위원회의 성격

나. 사법시험령 제13조 제2항 의 이른바, "전과목"에 1964.5.5 개정전의 사법시험령 부칙 제7항의 이른바, "이미 응시한 과목"이 포함되는가 여부

2회 사법시험에 있어서는 고등고시행정료 합격자로서 이미 응시한 과목을 면제하는 경우 그 면제받은 과목의 득점을 합산한다.

사법시험령 제11조 , 사법시험령 제2조 , 사법시험령 제8조 , 사법시험령 제10조 , 사법시험령 제14조 , 사법시험령 제15조 , 사법시험령 제17조 , 사법시험령 제13조 2항 , 사법시험령부칙 7항사법시험령부칙 2항

원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 안이준)

원고 10 외 3인

총무처장관 (소송대리인 변호사 고재호)

서울고등법원 1965. 6. 29. 선고 64구143 판결

상고를 모두 기각한다.

상고소송비용중 피고의 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 하고 원고 10, 원고 11, 원고 12, 원고 13의 상고로 인하여 생긴 비용은 그 원고들의 부담으로 한다.

먼저 피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

(1) 상고이유 제1점에 대하여,

사법시험령 제2조 에 사법시험은 총무처장관이 이를 관장 실시한다고 규정하였고, 동 시험령 제8조 , 제10조 , 제14조 , 제15조 , 제17조 를 보면 시험의 시행 및 공고, 시험위원의 임명 및 위촉, 합격자공고 및 합격증서교부, 합격증서의 발급, 부정행위에 대한 제재등 모두 총무처장관이 그 이름으로써 하게되어 있으므로 사법시험을 주관하는 행정청은 총무처장관이라고 할 것이다. 동시험령 제11조 에 사법시험위원회는 시험 합격자의 결정에 관한 사항을 심의한다는 규정이 있으나 이는 다만 사법시험 합격 또는 불합격을 확인하는 국가 의사를 결정함에 있어서 총무처장관을 도웁기 위하여 필요한 사항을 심의한다고 함에 그치는 것이고, 사법시험위원회가 스스로 국가 의사를 결정하고 이를 대외적으로 표시할 수 있다는 것이 아니다. 이와 반대되는 상고논지는 모두 채용할 수 없다.

(2) 상고이유 제2점에 대하여,

사법시험령 제13조 제2항 에 의하면, 제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상 전과목 평균 60점 이상 득점한자를 합격으로 한다고 규정하였는바, 1964년에 실시하는 시험에 있어서 전과목이라고 함은 사법시험령부칙 제2항에 의하여 동령 별표 제2호에 표시된 7과목이라고 할 것이고, 따라서 제2차 시험의 합격 결정은 매과목 100점을 만점으로 매과목 40점 이상 전과목인 위 7과목 평균 60점 이상 득점한 자를 합격자로 한다고 해석하여야 할 것인바, 1964.5.5 개정전의 위 시험령 부칙 제7항에 의하여 종전의 고등고시 행정과 합격자로서 이미 고등고시 행정과 응시과목에 대한 시험을 면제받은자라 할지라도 이를 예외로 취급할 아무런 명문규정이 없었던 제2회 사법시험에 있어서는, 이미 고등고시 행정과 응시과목의 득점과 사법시험에서 응시한 과목의 득점을 합산하여 전과목인 7과목 평균 60점 이상 득점한자를 합격으로 하여야 할 것이다.

이와 반대되는 상고논지는 독자적 견해라 할 것이므로 모두 채용할 수 없다.

다음에 원고 11, 원고 12, 원고 10, 원고 13의 상고이유에 대하여 판단한다.

(1) 원고 11, 원고 12, 원고 10, 원고 13이 본건 소송을 제기함에 있어서 적법한 소원을 거치지 아니하였음은 위 원고등이 스스로 인정하는 사실이므로 위 원고등의 본건 소송은 소원전치의 요건을 갖추지 못한 부적합한 것이라고 할 것이다. 그리고 설령 위 원고 4명을 제외한 다른 원고들이 소원을 경유하였고 또 그 소원의 불복사유가 위 원고 4명이 본건 소송에서 주장하는 사유와 동일하고 본건 소송이 그들과 공동소송으로 제기되였다고 하더라도 그러한 사유로써 위 원고 4명은 소원을 경유할 필요가 없다는 소론은 아무런 법령상 근거도 없는 독자적 견해에 불과하다.

(2) 또 위 원고 4명이 소원의 재결을 거치지 아니하고 본건 소송을 제기한 것은 행정소송법 제2조 제1항 단서중 「기타 정당한 사유가 있는 경우」에 해당한다는 점은 원고등이 본건 소송에서 이를 주장하거나 입증한 바 없을뿐 아니라 논지에서 주장하는 바와 같이 위 원고 4명이 자신들의 시험득점수와 이를 고등고시행정과 득점수와 합산하면 합격권내에 든다는 것을 사실을 전혀 알지 못하였었다는 사실만으로서는 법정기일내에 소원을 제기하지 못한 정당한 사유에 해당한다고 할 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

다음 원고 10, 원고 13이 각 제출한 상고이유에 대하여 판단한다.

논지는 모두 아무런 법령상 근거없이 독자적인 견해로서 원심판단을 비난하는 것에 불과하므로 이를 채용할 수 없다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.