금고이상의 형을 받고 그 형의 집행기간중에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 경우와 형법 제35조 소정의 누범 성립여부

금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예기간중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하였다고 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없다.

형법 제355조

피고인

제1심 수도경비사 보통, 제2심 육군고등 1965. 6. 25. 선고 65고군형항212 판결

원판결을 파기한다.

사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

국선변호인의 상고이유 제1점의 요지는 피고인이 1964.5.28 서울형사지방법원에서 절도 및 약사법 위반죄로 징역 8월과 2년간 집행유예 선고를 받았으므로 본건 범행은 결국 집행유예 기간중에 있었든 것이니 누범가중을 할 수 없음에도 불구하고 원판결에는 피고인에 대하여 누범가중의 위법이 있다는 것이다.

생각컨대 형법 제35조 에 의하면 누범가중의 요건으로는 피고인이 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 이내에 금고 이상에 해당하는 죄를 다시 범함을 요하는 것이므로 피고인이 금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예 기간중에 금고 이상에 해당하는 죄를 다시 범하였다 하더라도 이는 누범가중의 요건을 충족시킨 것이라 할 수 없는 것이라 해석되는 것인바 원심이 이와 견해를 달리하여 피고인의 형집행유예 기간중의 범죄에 대하여 누범가중을 하였음은 판결에 영향을 미칠 개연성 있는 법령위반을 범한 것이라 아니할 수 없다 상고논지는 이점에 있어 이유있으므로 원판결은 파기될 수밖에 없는 것이다. 군법회의법 제436조 , 제432조 , 제439조 제2항 에 의하여 다른 상고논지에 대한 판단을 할것 없이 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.