지방자치단체 및 그 소속 공무원이 부동산등기법 제131조 제2호 소정의 건축물사실확인서의 발급을 거부한 것이 불법행위를 구성하지 않는다고 한 사례

지방자치단체 및 그 소속 공무원이 부동산등기법 제131조 제2호 소정의 건축물사실확인서의 발급을 거부한 것이 불법행위를 구성하지 않는다고 한 사례.

[1] 부동산등기법 제131조 제2호 , 민법 제750조

대법원 1992. 11. 27. 선고 92누4239 판결(공1993상, 283)

김학권 (소송대리인 변호사 박치수)

정읍시 외 1인 (소송대리인 변호사 심요섭)

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고들은 연대하여 원고에게 4,000만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장이 피고들에게 송달된 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 비율에 의한 돈을 지급하라는 판결.

1. 원고의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 그가 유한회사 한진건설에 1998. 11. 18. 212,800,000원을 대여하면서, 그 변제에 갈음하여 위 회사가 정읍시 태인면 태창리 792-46 등 4필지상에 신축하던 영동임대아파트 단지 내 상가 500.7㎡(다음부터는 이를 '이 사건 상가'라고 한다)를 준공하면 이를 원고에게 이전등기를 하여 주기로 하는 대물변제예약을 위 회사와 체결하였는데, 그 후 한진건설이 부도가 나서 원고가 그 채권을 회수하기 위한 처분금지가처분신청을 하기 위하여 위 회사를 대위하여 이 사건 상가에 대한 소유권보존등기신청을 하려고 2000. 2. 26.을 비롯하여 여러 차례에 걸쳐 관할 행정청인 정읍시에 이 사건 상가에 관한 건축물사실확인서의 발급을 신청하였음에도 불구하고 정읍시 및 그 담당 직원인 피고 최홍규가 정당한 사유 없이 그 확인서 발급을 거부함으로써, 원고는 이 사건 상가에 대한 소유권보존등기신청 및 처분금지가처분신청을 할 수 없게 되어 위 회사에 대한 채권을 회수할 수 있는 기회를 상실하는 손해를 입었고, 또한 주택은행이 1995. 12. 23.경 위 아파트 단지 가운데 이 사건 상가를 제외한 나머지 아파트에 관하여 대위등기를 할 때에는 피고 정읍시가 위 아파트에 관한 사실확인서를 발급하여 주었음에도 불구하고 피고들이 원고의 사실확인서 발급신청에 대하여는 정당한 이유 없이 이를 거부함으로써 원고와 주택은행을 불평등하게 취급하고 이로 말미암아 원고에게 크나큰 정신적 고통을 가하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 불법행위에 기한 손해배상 내지 위자료로 212,800,000원 가운데 우선 4,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

2. 판 단

그러므로 피고들의 행위가 불법행위가 되기 위한 전제로서, 원고의 건축물사실확인서 발급신청에 대하여 피고들이 거부한 것이 위법한지 여부에 관하여 살펴보건대, 부동산등기법 제131조 제2호 는, 미등기건물에 대한 소유권보존등기는 판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장(장)의 서면에 의하여 그 소유권을 증명하는 자가 신청할 수 있다고 정하고 있는바, 원고가 위 규정에 근거하여 피고 정읍시 및 그 담당 직원인 피고 최홍규에게 이 사건 상가에 대한 건축물사실확인서를 발급하여 달라고 신청한 이상, 피고 정읍시 및 그 담당 직원인 피고 최홍규로서는 적어도 그 건물의 구체적인 종류, 구조, 면적 등의 건물의 표시는 어떠한지 또한 이 사건 상가에 관한 소유권이 누구에게 귀속하는 것인지를 자세히 심사하고 그러한 사항이 명백한 경우에 한하여 이를 발급하되 그러한 사항이 명백하지 않으면 이를 함부로 발급하여서는 안될 것이다(원고는 이와 관련하여 원고가 그 확인서 발급을 신청한 이상 피고들로서는 건축 현장을 확인하거나 기타 방법으로 상가가 완성되어 부동산의 실체를 갖췄다면 그 내용을 확인하여 달라는 것인데, 피고들이 정당한 이유 없이 이를 거부한 이상 불법행위가 된다고 주장하나, 이 사건에서 원고들이 이 사건 상가에 대하여 보존등기신청 및 처분금지가처분신청을 하기 위한 방편으로 그 확인서 발급을 요청한 이상, 단순히 이 사건 상가가 완성되었는지, 또한 부동산의 실체를 갖추었는지 여부는 물론이고 더 나아가 그 건물의 구체적인 종류, 구조, 면적 등의 건물의 표시는 어떠한지, 또한 그 소유권이 누구에게 귀속되는지 여부에 관하여 소명할 수 있어야 그 사실확인서가 의미있다고 할 것이고, 따라서 피고들로서는 그러한 사항까지 확인을 한 후에 사실확인서를 발급하여야 할 것이므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다).

그런데 이 사건에서 원고가 위 사실확인서 발급을 신청할 당시 피고들 입장에서 이 사건 상가의 소유권이 명백하게 위 회사에 귀속된 것이라고 볼 수 있었는지, 그리하여 원고의 사실확인서 발급신청을 거부한 것이 법률상 정당한 이유가 없었던 것인지 여부에 관하여 살펴보건대, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 갑 제3호증의 6, 7, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 상가는 당초 유한회사 영동건설이 1994. 7.경 착공한 아파트 단지 내에 있던 상가인데, 위 아파트 건축공사 가운데 상가를 제외한 아파트 부분은 1995. 12. 19.경 이미 사실상 완공이 되었던 사실, 그리하여 영동건설의 채권자인 주택은행이 1996. 1. 8.경 영동건설에 대한 대여금 채권을 회수하기 위하여 그 회사를 대위하여 위 아파트에 관하여 소유권보존등기를 마침과 아울러 근저당권을 설정하였으나 그 무렵 이 사건 상가는 완공이 되지 못하여 주택은행이 이에 대하여는 대위에 의한 소유권보존등기를 마치지 못하였던 사실, 그 후 주택은행이 1996. 7. 2. 위 아파트에 대하여 임의경매를 신청한 결과 한진건설이 1997. 5. 27. 위 아파트를 낙찰 받았으나, 이 사건 상가는 그 경매절차에서 제시외 건물로 한진건설에 낙찰되었던 사실, 그런데 유한회사 구산건설이 1999. 8. 10. 한진건설로부터 위 아파트를 매수하여 그 소유권을 취득하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실관계에 의하면, 위 아파트와 이 사건 상가는 그 건축이 완공된 시기가 상이하고, 그 사이에 위 아파트와 이 사건 상가에 대하여 경매절차 및 매매절차가 진행되어 그 소유권자에 변동이 생겼다고 할 것인데, 이 사건 상가의 건축이나 경매 및 그 매매관계에 직접 관여하지 않은 피고들로서는 이 사건 상가의 정확한 완공시기가 언제이고 또 건축이 완공된 당시 이 사건 상가가 누구에게 귀속하는 것인지 등에 관하여 명확하게 판단하기 어려운 상황에 있었다고 할 것인바, 이러한 상황에서 피고들이 함부로 이 사건 상가에 관한 건축물사실확인서를 발급할 수는 없다고 할 것이므로, 피고들이 그 사실확인서 발급을 거부할 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 또한 위 아파트가 최초 건축된 당시 주택은행이 시공회사인 영동건설을 대위하여 그 아파트에 관한 소유권보존등기를 신청할 때와 원고의 사실확인서 발급신청을 피고들이 거부할 때와는 그 사정이 상당히 다르다고 할 것이어서 주택은행에 대하여는 사실확인서를 발급하여 주었음에도 불구하고 피고들이 원고에게 대하여는 그 발급을 거부하였다고 하여 이로써 원고를 부당하게 차별하였다고 볼 수도 없다고 할 것이므로, 원고의 평등권을 침해하였다고 볼 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 나머지 점에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이므로 이를 모두 기각하기로 한다.