원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 F으로부터 6억 원을 지급받을 당시 F에게 충분한 담보를 제공하였으므로 피고인에게 변제의사와 능력이 있었음이 인정된다.

따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 변제의사 및 능력에 관한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 양형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 피고인이 당심에서는, 수사기관 및 원심에서와 달리 ‘피고인이 피해자로부터 금원을 차용하였음’은 인정하여 차용 주체가 아님을 전제로 한 주장은 사실상 철회하고, 피고인에게 변제의사와 능력이 있었으므로 편취 범의를 인정할 수 없다는 취지의 주장을 한다.

그러므로 아래서는 피고인이 당심에서 새로운 관점에서 하는 위 주장에 대하여 중점적으로 판단한다.

다만 피고인이 피해자와 ‘2순위 근저당권을 설정해주기로 하는 약속’과 ‘2개월 내 부동산을 매각하여 원리금을 변제하기로 하는 약속’을 하였는지와 그러한 약속들을 지켰는지에 대하여는 여전히 의미 있는 쟁점이므로 이에 대하여도 판단하여야 할 것인데, 이에 대하여는 원심의 판단을 그대로 원용한다.

1) 편취 범의 인정 여부에 대한 판단 기준 민사상의 금전대차관계에 있어서 확실한 변제의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용하는 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1605 판결, 1997. 5. 16. 선고 97도497 판결 등 참조 . 사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경,...