가. 소원법 제2조 제1항 전단 의 처분행정청을 경유하지 않고 직접 상급행정청에 제출된 소원제기의 효력

나. 공무원의 임명해임 행위의 성질과 그 효력발생 시기

소원은 처분행정청을 경유하지 않고 직접 상급행정청에 제기하였다 하여 부적법하다 할 수 없다

소원법 제2조 1항

김한배

전라북도지사

광주고등 1962. 8. 22. 선고 62행13

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다

소원법 제2조 제1항 전단 에 소원은 처분 행정청을 경유하여 직접 상급 행정청에 제기 하여야한다고 규정한 것으로 볼 때에는 소원 제출기관은 어디까지나 직접 상급 행정청이고 처분행정청은 하나의 경유기관에 지나지 못함으로이 경유기관을 거치지 아니하고 직접 상급 행정청에 소원을 제기 하였다하여그 소원을 불적법으로 볼 수 없고 처분 행정청을 경유 하도록한 취지가 소원인의 이익을 위하여 처분 행정청에게 재사의 기회를 주는데 있다 할지라도소원인이 스스로 그 이익을 포기하고 직접상급 행정청의 심사를 요청하는 이상 이 소원제기는 적법한 것으로 보아야 할것이요 원심이 이 점에 관하여 판결 이유에서 원고는 피고로 부터 본건 허가 취소처분을 받고 1962년 4월 6일 피고의 직접상급 행정청인 농림부 장관에게 직접 소원을 제기하였으며 그 장관은 이 소원에 대하여 1962년 6월 4일 소원기각의 재결을 하고 본건 솟장이 같은 해 7월 2일 법원에 접수된 것인 바 위 소원이 처분청인 피고를 경유하지 않고 있더라도 소원기관인 농림부 장관에게 제기된 이상 소원절차를 충촉하였다고 말하여 본건 소송제기는 적법하다고 판단한 것은 앞서 말한 법리에 비추어 이해할 수 있는 논리라 할 것이며 이를비난하는 논지는 채용할 수없다

같은 상고 이유 제2점을 판단한다

공무원에 대한 임명 또는 해임 행위는 임명권자의 의사표시를 내용으로 하는 하나의 행정처분으로 보아야 할것이므로 이 임명 또는 해임의 의사표시가 상대방에게 도달되지 아니하면 그 효력을 발생할 수 없다 할것이요 임명권자가 일반적으로 어떠한 공무원을 해임하고 그 후임 공무원을 임명하는 의사를 결정하였다 하여도 아직 그 의사표시가 그 공무원에게 도달되기 까지에는 그 공무원은 그 권한에 속하는 직무를 수행할 권한이 있다 할것인 바 원판결이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 전라북도지사이였던 소외 김상술은 1961년 5월 24일 오후 3시 내지 4시 사이에 무선전신으로 지사직 해임통고를 받았으며 김상술은 이 해임 통고를 받기전인 그날 오전중에 본건 도정 공장기계시설 증설 허가 처분을 하였다고 하니 이에 의하면 이 허가 행정처분은 적법한 권한에 의한 것이라고 할것이며 후임 지사 발령의 통지가 이 허가 행정처분이 있기전에 소외 김상술에게 도달되었다는 증거도 보이지 아니하는 본건에 있어서 후임지사가 임명되었으니 김상술 지사의 권한집행은 정지되어야 한다는 논리는 독단임을 면할 수 없고 김상술이가 면직 될것을 미리 헤아리고 그 직권을 남용하는 의사로서 본건 행정처분을 하였다는 논지에 대하여서는 기록상 이를 뒷받침 할만한 자료가보이지 아니하고 이 점에 관하여 원심으로서는 직권으로 이를 조사하여야 할 아무런 의무도 부담할 바 아니라 할것이요 피고 스스로 그 입증의 책임을 다하지 못하고 오히려 그 전책임을 법원에 돌리고저 하는 논지는 채용의 가치가 없다

이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.