가. 당사자 참가 각하의 재판이 확정된 경우 당사자가 제출한 증거 방법을 원피고가 원용하지 아니 한 경우의 법원의 이에 대한 판단

나. 위임과 대리권의 관계

다. 민사소송법 제394조 제1항 제2호 와 판결선고

가. 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하여 당사자로서 타인간의 소송에 참가한 경우 참가각하의 재판이 확정한 때에는 참가부분은 이탈이 되어 본소송만으로 환원되는 것이며 그 경우에 참가인이 제출하였던 증거방법은 원·피고 당사자가 수용하지 않는 한 원·피고간의 소송에 있어서 증거판단을 할 필요가 없는 것이다

나. 본조 제1항 제2호의 "법률에 의하여 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때"라 함은 판결의 성립에 관한 소송절차에 관여한 경우를 말하며 이미 성립된 판결을 외부에 발표하는 절차에 불과한 판결의 선고를 포함한 취지가 아니라고 해석함이 타당하다

다. 위임과 대리권수여는 별개의 독립된 행위로서 위임은 위임자와 수임자간의 내부적인 채권채무관계를 말하고 대리권은 대리인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말하는 것이므로 위임계약에 대리권수여가 수반되는 일은 있으나 위임계약만으로는 그 효력은 위임자와 수임자 이외에는 미치는 것이 아니므로 구 민법 제655조 의 취지는 위임종료의 사유는 이를 상대방에 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 위임자와 수임자간에는 위임계약에 의한 권리의무관계가 존속한다는 취지에 불과하고 대리권관계와는 아무런 관계가 없는 것이다

라. 채권자가 대립권행사에 간주하고 본조 제 1항에 의하여 채무자에게 그 통지를 하거나 또는 채무자가 그 사실을 안 때에는 채무자는 그 권리의 처분을 할 수 없으며 따라서 채권자가 채무자의 권리를 대립행사하는 방법으로 소송을 제기한 경우에 채권자가 그 사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 그 사실을 알게 된 때에는 채무자는 같은 권리의 행사로서 같은 피고에게 대하여 같은 내용의 소송을 제기할 수 없는 것이다

민사소송법 제72조 , 제394조 제1항 제2호 , 구 민법 제655조

유창물산주식회사 외 1명 당사자 참가인 장봉수의수계인 장영순 외 5명

양춘선 외 2명

제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1961. 2. 22. 선고 60민공1349, 1350 판결

피고들의 상고를 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

본건 당사자참가의 부분은 당사자참가인이 제1심 판결에 대한 공소기간을 도과하므로써 확정되었다.

우선 피고 양춘선 및 안원종의 상고이유를 판단한다.

채권자가 민법 제405조 에 의하여 대위권행사에 착수하고 제405조 제1항 에 의하여 채무자에게 그 통지를 하거나 또는 채무자가 그 사실을 알게되 때에는 채무자는 그 권리의 처분을할 수 없으며 따라서 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하는 방법으로 소송을 제기한 경우 채권자가 그 사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 그 사실을 알게된 때에는 채무자는 같은 권리의 행사로서 같은 피고에게 대하여 같은 내용의 소송을 제기할 수 없는 것이다. 본건에 있어서 원고가 본소를 제기한 것은 1958. 4. 16.이며 소외 장봉수가 본건 피고들을 상대로 본소와 동일한 내용의 소송을 제기한 것은 1958. 7. 19.이고 장봉수가 그 소송제기전 원고의 본소 제기를 알고 있었음은 원심이 적법하게 인정한 바 이므로 장봉수의 위의 소송제기에 의하여 이미 적법하게 제기된 본소는 아무런 영향을 받지 아니할뿐 만 아니라 장봉수의 소송제기는 위법이라고 하지 아니할 수 없으므로 같은 취지로 판시한 원판결을 독자적인 견해아래 장봉수의 소송제기를 적법이며 본소 제기를 중복제소라고 해석하여 비의하는 논지는 이유가 없다.

논지 제2, 5점에 대하여 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하여 당사자로서 타인간의 소송에 참가한 경우 참가 각하의 재판이 확정한때는 참가부분은 이탈이 되어 본 소송만으로 환원 되는 것이며 그 경우에 참가인이 제출하였던 증거방법은 원피고 당사자가 원용을 하지 아니하는 한 원 피고간의 소송에 있어서 증거 판단을 할 필요가 없는 것이다 본건에 있어서 장봉수는 본건 광업권이 참가인이 소유임을 주장하여 1960년 2월 16일 독립당사자 참가신청을 하였으나 1960년 6월 30일 참가인의 원고들에게 대한 참가청구는 기각하고 참가인의 피고들에게 대한 소는 각하 한다는 제1심 판결이 있어 참가인은 공소기간을 도과하였음이 본건 기록상 명백하며 또 참가인의 원고들에게 대한 청구는 기각되었으나 그 취지는 제1심 판결의 판시와 같이 법률상 확인의 이익이 없다는 것이므로 주문의 표시는 청구의 기각으로 되어 있으나 그 내용에 있어서는 참가인의 원고들에 대한 소를 각하한 취지임이 명백하므로 본건의 경우 참가부분은 참가인의 공소기간도과로 분리 확정되었다고 해석하여야 할 것이다 그렇다면 참가인이 제1심에서 제출한 증거방법을 원피고가 원용하지 아니하는 본건 원피고간의 소송에 있어서 증거 판단을 할 필요가 없고 1960년 12월 14일 오전 10시 원심의 제1회의 변론기일에서 원피고 당사자가 제1심의 변론의 결과를 진술한 조서의 기재가 있으나 그것은 원피고의 제1심에서의 변론의 결과를 진술하였다는 취지에 불과하므로 그것으로써 원피고가 참가인의 제1심에 있어서의 증거방법을 원용하였다고 할 수는 없는 것이다

그렇다면 논지의 갑 호 각 증에 관하여도 피고들이 원용한 형적을 발견할 수 없으므로 판단을 할 필요가 없고 또 을 제25호 및 제27호증은 원심이 배척한 증거중에 포함되어 있는 취지를 판독할 수 있으므로 독자적인 법률견해 아래 원판결을 비의하는 논지는 이유가 없다

논지 제3, 4점에 대하여 논지는 원심이 적법하게 증거의 취사를하여 원고들이 소외 장봉수에 대하여 판시와 같은 채권이 있다고 인정한 사실을 독자적인 견해아래 비의하는 것에 불과하므로 이유가 없고 논지 제6점에 대하여 원판결의 주문의 표시와 원판결이 인용한 각 증거를 대비하여 보면 원판결의 판시취지는 피고 윤창은은 소외 나재승 변호사에게 임치 되었든 소외 강봉수의 인장을 그 가족으로 부터 판시와 같은 경위로 교부 받고 피고 안원종과 같이 그 인장을 부정사용하여 장봉수와 피고 양춘선 및 피고 안원종간에 본건 광업권에 관한 동업계약서를 작성하고 그 후 다시 장봉수명의의 본건 광업권에 관한 증여증서를 위조작성하고 원판결의 주문제2항 기재의 광업권에 관하여는 1953. 4. 18. 그 기재와 같은 광업권이전등록을 같은 주문 제3항 기재의 광업권에 관하여는 1953. 5. 8. 그 기재와 같은 광업권 이전등록을 마친 사실을 인정한 취지임이 명백하며 논지는 결국 원심이 적법하게 한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해아래 비의하고 또 원판결이유표시에 일자의 기재가 없음을 논지와 같은 이유로 비의하는 것에 불과하므로 이유가 없다.

논지 제2, 8점에 대하여 갑호증과 병호증에 대하여 판단을할 필요가 없음은 위에서 설명한 바이고 또 원심이 배척한 증거중에는 논지의 을호 각증이 포함되어 있음을 충분히 판독할 수 있으며 그 밖의 논지는 원심이 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해아래 비의하는 것에 불과하므로 이점에 관한 논지도 이유가 없고

논지 제9점에 대하여 구민법 제655조 는 위임종료는 이를 상대방에 통지하거나 또는 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는바 법률상 위임과 대리권수여는 별개의 독립한 행위로서 위임은 위임자와 수임자간의 내부적인 채권채무관계를 말하고 대리권은 대리인의 행위의 효과가 본인에게 미치는 대외적 자격을 말하는 것이므로 위임계약에 대리권 수여가 수반되는 일은 있으나 위임계약만으로서는그 효력은 위임자와 수임자 이외에는 미치는 것은 아니므로 구 민법 제655조 의 취지는 위임종료의 사유는 이를 상대방에 통지하거나 상대방이 이를 알 때가 아니면 위임자와 수임자 간에는 위임계약에 의한 권리의무 관계가 존속한다는 취지에 불과하고 대리권관계와는 아무런 관계가 없는 것이다 그렇다면 논지와 같이 피고들이 원심에서 한 주장은 피고들에게 유리하게 해석하여 결국 표견대리에 관한 주장으로 밖에는 볼 수 없고 따라서 원심이 그 주장을 표견대리에 관한 주장으로보고 판시와 같은 이유로 배척한 것은 그 표현에 있어서 법률상 명확성을 결한 감은 있으나 그 취지는 피고 윤창은이 소외 장봉수로 부터 판시와 같은 대리권을 받은 바 없다는 이유임을 판독할 수 있으므로 논지와 같은 이유로 원판결은 비의하는 논지도 이유가 없다

논지 제10점에 대하여 논지는 원심이 적법하게한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해아래 비의 하는 것에 불과하므로 채용할 수 없고

논지 제11점에 대하여 민사소송법 제394조 제1항 제2호 는 법률에 의하여 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때라고 규정하고 있는 바 원래 민사소송법이 제2절에서 법관에 관한 제척 기피 및 회피를 규정하여 직무집행으로 부터 배제하게 한 것은 재판의 공정을 유지하는 것이 목적이므로 민사소송법 제394조 제1항 제2호 의 규정은 재판의 성립에 관한 소송절차에 관여한 경우를 말하며 이미 성립된 재판을 외부에 발표하는 절차에 불과한 판결의 선고를 포함한 취지가 아니라고 해석함이 타당하다 본건에 있어서 원심에서 변론을 종결한 것은 1961년 2월 1 일이고 판결이 선고된 것은 1961년 2월 22일 오전 10시이며 피고 양춘선이 논지와 같은 기피신청을 한 것은 1961년 2월 22일 오전 9시 10분임은 본건 기록상 명백하므로 본건은 기피를 당한 판사가 판결 선고에 관여 하였음에 불과하고 판결성립에 관여한 것이 아니므로 같은 법 제394조 제1항 제2호 가 규정한 상고이유에는 해당되지 아니할 뿐만 아니라 같은법 제44조(개정전) 는 제척 또는 기피의 신청이 있는 때에는 그 재판이 확정될 때 까지 소송절차를 정지하여야 한다고 규정하고 있어 본건은 이에 저촉되는 듯 하나 본건은 기피신청후 이미 성립된 판결을 선고한 것에 불과하므로 판결의 결과에는 아무런 영향이 없으므로 그것을 이유로 원판결을 비의하는 논지도 이유가 없다

다음 피고 윤창은의 논지를 판단한다. 논지는 결국 원심이 안정한 사실을 되푸리하고 있는 것에 불과하므로 법률상 상고이유가 되지 못 한다.

이상과 같이 피고들의 논지는 전부 이유가 없으므로 민사소송법 제400조 , 제95조 , 제89조 에 의하여 상고를 기각한다.

끝으로 소외 장봉수의 상속인들은 1960. 6. 25. 강봉수의 수계인 장세규 명의로한 참가소송 취하를 취소한다고 주장하여 당사자참가인으로서 소송에 참가한다고 주장하고 있는 바 본건 기록에 의하면 제1심의 변론이 1960. 3. 16. 종결되어 1960. 6. 25. 장세규명의의 참가소송 취하서가 제1심에 제출 되었으나 그 취하서가 원피고들에게 송달도 되지 않은채 1960. 6. 30. 제1심 판결이 선고되어 참가인의 원고들에게 이한 참가청구는 기각이되고 참가인의 피고들에 이한 소는 각하되어 참가인이 제1심 판결에 대한 공소기간을 도과한 것이며 위의 참가부분이 분리확정된 것은 위에서 설명한 바 이므로 참가인의 참가취하는 그 효력을 발생 할 여지가 없으며 따라서 소외 장봉수의 상속인들이 새로 독립당사자참가를 한다는 취지가 않인 본건에 있어서는 제1심에서 장봉수가 한 참가는 제1심 판결에 대한 공소기간 도과와 동시에 분리 확정 되었으므로 위에 주장에 대하여는 참가부분이 분리 확정 되었다는 것 이외는 판단을 하지 아니한다.

본 판결은 관여법관 전원의 일치한 의견으로 이루어진 것이다.