공문서작성 권한이 있음을 확정함이 없이 허위공문서 작성죄를 인정한 것은 위법이다

가. 허위공문서작성죄는 그 공문서의 작성권한자인 공무원을 주체로 하는 신분범이므로 공문서의 작성권한이 있음을 확정함이 없이 허위공문서작성죄를 확정함은 위법이다

나. 공문서의 작성권한자인 공무원을 보조하여 공문서의 기안을 담당하는 직원이 그 직위를 이용하여 행사의 목적으로 허위내용의 기안을 하고 이를 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 서명날인케 하여 공문서를 완성한 경우에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립된다

다. 공소장에 기재를 요하는 공소사실은 범죄의 특정구성요건을 충족하는 구체적 사실을 의미하므로 범죄의 태양에 관한 기재가 명확하지 아니하다 하여 공소기재가 무효하다고는 할 수 없다

형법 제227조

피고인 1외 2인

제1심 서울지방, 제2심 서울고등 1960. 4. 1. 선고 1959형공2167

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

변호인의 별지 항고이유서 기재 이유 제1점에 대하여 살피건대,

그러나 기록에 의하여 본건 공소장을 검토 하건대, 그는 피고인들이 공동정범으로서 본건 범행을 범하였다는 취지임이 명백할 뿐만 아니라 형사소송법 제254조 에 의하여 공소장에 기재를 요하는 공소사실은 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실을 의미하고 공동정범이냐 교사범이냐 종범이냐는 범죄의 태양을 달리하는 것 뿐이고 그 자체가 별개의 범죄의 특별 구성요건을 성립 시키는 요소는 아니므로 이점에 관한 기재가 명확하지 아니 하다하여 공소 제기가 무효하다고는 할수 없으므로 논지는 이유 없다.

같은 상고이유 제2점에 대하여,

기록에 의하면 본건 통보접수증의 작성명의자는 서울세관장 명의임이 명백하고 또 허위공문서 작성죄는 그 공문서의 작성권한자인 공무원을 주체로하는 신분범이라고 해석하여야 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인들에게 본건 통보접수증의 작성권한이 있음을 확정함이 없이 허위공문서 작성죄를 인정하였음은 위의 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할것이다. 그리고 공문서의 작성권한자인 공무원을 보좌하여 공문서의 기안을 담당하는 직원이 그 지위를 이용하여 행사의 목적으로 허위 내용의 기안을 하고 이를 그 정을 알지 못하는 상사에게 제출하여 그 기안문서의 내용이 진실한 것으로 오신 서명 날인케하여 공문서를 완성한 것이라면 허위공문서 작성죄의 간접정범이 성립되는 것이므로(본원 1961년 12월 14일 판결은 공무원 아닌자의 허위공문서 작성죄의 간접정범의 성립을 부정한 것으로 위 견해가 이에 배치되는 것은 아니다) 원심으로 하여금 이 점에 관한 심리를 더하게 하기 위하여 형사소송법 제397조 에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다