부동산의 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료했다가 후에 그 말소등기를 신청함과 동시에 을 앞으로 소유권이전등기를 신청함에 따라 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 소유권이전등기가 순차 경료된 경우, 을 명의로 소유권이전등기를 경료해 준 행위가 별도의 횡령죄를 구성하는지 여부(소극)

부동산의 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료했다가 후에 그 말소등기를 신청함과 동시에 을 앞으로 소유권이전등기를 신청함에 따라 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 소유권이전등기가 순차 경료된 경우, 갑 명의의 근저당권설정등기를 경료할 당시에 해당 부동산에 대한 불법영득의 의사를 외부에 객관적으로 나타냄으로써 횡령죄는 이미 완성되었고, 을 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전에 동시에 신청한 갑 명의의 근저당권에 대한 말소등기가 먼저 경료되었다고 하더라도 갑 명의의 근저당권설정등기의 말소는 을 명의의 소유권이전등기의 준비행위에 불과하다 할 것이어서 명의신탁자의 소유권에 대한 침해가 회복되지 아니한 상태에서 행하여진 을 명의의 소유권이전등기를 경료해 준 행위는 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다.

형법 제355조 제1항

대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결(공1993상, 1185) 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(공1997상, 264) 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결(공1998상, 948) 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도5 판결(공1999상, 1114)

피고인

검사

광주지법 1999. 12. 23. 선고 99노1811 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

원심이 적법하게 인정한 사실 및 기록에 의하면, 공소외 1, 2, 3은 피해자들로부터 이 사건 임야 중 각 3분의 1 지분을 명의수탁 받아 이를 보관하고 있는 자인바, 피고인이 공소외 1과 공모하여 1998. 12. 3. 이 사건 임야 중 공소외 1지분에 관하여 대림종합상사 주식회사의 고려화학 주식회사에 대한 채무를 담보하기 위하여 피해자들의 승낙 없이 고려화학 주식회사 명의의 채권최고액 150,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 후, 다시 김유숙, 박성애와 공모하여 1999. 1. 13. 그 말소등기를 신청하면서 그와 동시에 피해자들의 승낙 없이 박성기 명의의 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 신청하여 고려화학 주식회사 명의의 근저당권에 대한 말소등기와 박성기 명의의 소유권이전등기가 순차로 경료된 사실을 인정할 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 피고인 등이 이 사건 임야 중 김유숙 지분에 관하여 고려화학 주식회사 명의의 근저당권설정등기를 경료할 당시에 피고인 등으로서는 이 사건 임야 중 공소외 1 지분 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 객관적으로 나타냄으로써 위 임야 지분 전체에 대한 횡령죄는 이미 완성되었고, 박성기 명의의 소유권이전등기가 경료되기 전에 동시에 신청한 고려화학 주식회사 명의의 근저당권에 대한 말소등기가 먼저 경료되었다고 하더라도 고려화학 주식회사 명의의 근저당권설정등기의 말소는 박성기 명의의 소유권이전등기의 준비행위에 불과하다 할 것이어서, 피해자들의 소유권에 대한 침해가 회복되지 아니한 상태에서 행하여진, 박성기 명의의 소유권이전등기를 경료해 준 행위는 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다 .

같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 지적하는 바와 같이 횡령죄의 처분행위와 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

상고이유는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.