주식회사 비상교과서 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박태준 외 2인)

교육부장관 외 1인 (소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 이강호 외 2인)

2016. 10. 27.

서울행정법원 2015. 3. 20. 선고 2014구합58518 판결

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

1. 청구취지

피고들이 별지 1 처분 목록의 ‘처분일’란 기재 각 일자에 원고들에 대하여 한 같은 목록의 ‘교과용도서명’란 기재 각 교과용도서에 대한 가격조정명령을 모두 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 피고 교육부장관(이하 ‘피고 장관’이라 한다)에 대한 청구를 모두 기각하고, 원고 주식회사 비상교육(이하 ‘원고 비상교육’이라 하고 나머지 원고들도 ‘주식회사’를 생략하여 표기하기로 한다), 원고 좋은책신사고의 피고 인천광역시교육감(이하 ‘피고 교육감’이라 한다)에 대한 청구를 모두 기각한다.

1. 처분의 경위

가. 원고들은 별지 1 처분 목록의 ‘교과용도서명’란 기재 도서를 초등학교·고등학교에서 사용되는 2014학년도 검·인정 교과용도서(이하 ‘교과서’라 한다)로 발행하였다. 별지 1 처분 목록 기재 교과서 중 처분청이 피고 장관인 교과서가 ‘검정도서’이고, 처분청이 피고 교육감인 교과서가 ‘인정도서’이다(이하 원고들이 출판한 교과서 중 검정도서를 ‘이 사건 검정도서’, 인정도서를 ‘이 사건 인정도서’라 하고, 이 사건 검정도서 및 인정도서를 합하여 ‘이 사건 교과서’라 한다). 원고들은 이 사건 교과서의 가격을 별지 1 처분 목록의 ‘희망가격’란 기재 금액으로 결정하였다.

나. 피고들은 별지 1 처분 목록의 ‘처분일’란 기재 각 일자에 원고들에 대하여 이 사건 교과서의 가격을 같은 목록의 ‘조정가격’란 기재 가격과 같이 조정할 것을 명하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 이 사건 각 처분서에는 근거법령으로 같은 목록의 ‘처분근거’란 기재와 같이 “ 「교과용도서에 관한 규정」(2014. 2. 18. 대통령령 제25185호로 개정된 것, 이하 ’교과용도서규정‘이라 한다) 제33조 제2항(이하 ’이 사건 조항‘이라 한다) 제1호 ” 또는 “ 이 사건 조항 제3호 ”가 기재되어 있다.

다. 원고들이 교과용도서규정 제33조 제4항 에 따라 피고 장관의 이 사건 각 처분에 대하여 이의신청을 제기하자, 피고 장관은 2014. 6. 27. 별지 1 처분 목록 중 순번 15 기재 검정도서의 조정가격을 5,280원에서 5,560원으로, 같은 목록 중 순번 23 기재 검정도서의 조정가격을 4,960원에서 5,020원으로, 같은 목록 중 순번 24 기재 검정도서의 조정가격을 7,850원에서 8,300원으로, 같은 목록 중 순번 38 기재 검정도서의 조정가격을 6,210원에서 6,560원으로 각 증액하는 것을 제외하고는 위 이의신청을 기각하였다(별지 1 처분 목록의 ‘조정가격’란에 기재된 금액은 위와 같이 증액된 결과를 반영한 것이다).

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 10호증, 을 제40, 41, 60 내지 65호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 인정사실

가. 교과서 가격결정과 관련된 제도

1) 교과서 가격 사정 제도의 시행 및 가격 자율화 제도의 도입

1950년대 이래로 교과서의 가격은 피고 장관(정부조직의 개편으로 인하여 문교부장관, 교육인적자원부장관, 교육과학기술부장관 등으로 명칭이 변경되어 왔다)이 사정(사정)해 왔으나, 출판사의 창의성과 자율성을 존중하여 교과서의 다양성 및 품질을 제고하자는 의견이 대두됨에 따라 구 교과용도서규정(2009. 8. 18. 대통령령 제21687호로 개정되고, 2014. 2. 18. 대통령령 제25185호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 교과용도서규정’이라 한다)은 국정도서의 가격은 입찰을 통해 결정하되 가격 결정의 기준이 되는 원가산정에 관한 세부사항은 피고 장관이 따로 정하도록 하는 한편( 제32조 ), 검·인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정하도록 하면서, 피고 장관으로 하여금 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에는 심의회를 거쳐 그 가격의 조정을 권고할 수 있도록 하는( 제33조 ) ‘교과서 가격 자율화 제도’를 도입하였다.

2) 교과서 선진화 방안의 도입

피고 장관은 2010. 1. 12. “① 교과서 가격 자율화의 후속조치로 사용자의 편의성 및 가격을 고려한 교과서의 질 경쟁을 유도하고, ② 국·검정 교과서의 인정 전환 등으로 인정 교과서를 확대하여 학생수준에 맞춘 다양한 교과서의 개발 및 사용을 장려하며, ③ 검정제도를 개선하여 교과서에 대한 건전한 경쟁 및 책무성을 강화한다.”는 취지의 내용이 포함된 ‘2010년 교과서 선진화 방안’을 발표하였다. 위 방안에는 교과서 가격안정화를 위하여 부당한 가격에 대해서는 교과서 가격조정을 권고할 수 있도록 하는 내용이 포함되어 있다.

3) 가격조정명령제도의 도입

피고 장관은 2013. 8. 16. 교과서 가격조정 권고제도의 실효성을 확보하기 위하여 출판사에게 가격조정권고에 대한 수인의무부과를 주요개정내용으로 하는 교과용도서규정 일부 개정안을 입법예고하였고, 2014. 2. 18. 교과용도서규정 제33조 를 개정해 가격조정명령제도를 도입하였다. 당초 교과용도서규정 개정안에서는 제33조 제2항 을 교육부장관이 ‘검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우’에 가격의 조정을 권고하고 출판사가 교육부장관의 조정권고에 따라야 하는 것으로 규정되어 있었으나, ‘가격이 부당하게 결정될 우려’에 대한 기준을 ‘각 호’로 명확하게 규정함으로써 가격결정의 내용 및 절차의 명확성을 담보하도록 규정하여야 한다는 규제개혁심사위원회의 개선권고를 반영하여 「1. 제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우, 2. 가격결정 항목 또는 비목 구분에 잘못이 있는 경우, 3. 예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1,000부 이상 많은 경우」를 각 호로 규정하고, ‘각 호의 사유로 검정도서와 인정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우’를 가격 조정을 명할 수 있는 사유 중의 하나로 규정하였다.

나. 교과서의 선정 및 채택과 비용부담 주체

국정도서의 경우 한 과목에 한 종류의 교과서만 존재하게 되어 학교에서 별도로 선정할 필요가 없으나, 검·인정 교과서의 경우 한 과목당 검·인정 심사를 통과한 여러 종류의 교과서가 존재하게 되어 학교에서는 별도의 선정절차를 거쳐 과목별 교과서를 채택한다. 또한 초등학교에서 사용되는 교과서의 구입비용은 국·검·인정 교과서를 불문하고 국가가 부담한다.

다. 이 사건 교과서의 검·인정 합격 및 납품

1) 원고들은 2012년 12월경 이 사건 교과서에 대한 검·인정을 신청하였고, 2013년 6월경 한국교육과정평가원에 희망가격을 포함한 예정가격 산출내역을 제출하였다. 한국교육과정평가원은 이 사건 검정도서에 대하여 교과서로서의 적합성 여부에 대한 심사를 실시한 후 2013. 8. 30. 최종 합격결정을 하고, 이를 관보에 공고하였다.

2) 원고들은 2013년 9월경부터 각 학교에 이 사건 교과서 합격본을 전시하고 학교로부터 채택 및 주문을 받은 후, 교과서를 인쇄·제작하여 학교에 납품하였다.

라. 이 사건 각 처분의 과정 등

1) 사단법인 한국검인정교과서(이하 ‘이 사건 단체’라 한다)는 검·인정을 받은 교과서 발행의 합리화를 도모함으로써 양질의 교과서가 적기에 생산·공급되도록 하여 학교교육 발전에 기여함을 목적으로 하는 단체로서 교과서 공동생산발행의 지원 및 관리 업무, 공동사업체의 업무대행 및 운영감독, 관계기관과의 업무협조 등의 사업을 행하고 있다. 이 사건 단체의 회원은 검·인정도서의 발행권을 가진 자이고 2014. 6. 30. 기준으로 원고들을 포함해 94개의 검·인정도서 출판사들이 이 사건 단체에 가입되어 있다. 특히 원고 비상교과서, 원고 비상교육, 원고 좋은책신사고, 원고 해냄에듀, 주식회사 미래엔의 대표이사는 이 사건 단체의 이사로 등기되어 있다. 피고 장관은 이 사건 단체와 교과서에 관한 정책 등에 관하여 협의를 해 왔다.

2) 피고 장관은 2013. 11. 8. 이 사건 단체에 ‘2014학년도 적용 신간본 검·인정도서 가격결정을 위한 자료 제출 협조 요청 및 시도교육청 안내’라는 제목으로 “실제 발행부수에 따른 2014학년도 검·인정도서의 가격 결정을 위해 각 출판사들이 원가 산출내역을 작성하여 증빙자료와 함께 제출할 수 있도록 협조해 달라”는 취지의 내용이 포함된 문서를 보냈다. 그러나 원고들은 이 사건 교과서에 관하여 자료를 내지 않았다. 피고 장관은 2013. 12. 6. 및 2014. 1. 23. 원고들에게 위와 같은 취지의 내용이 포함된 문서를 보냈으나, 원고들은 이 사건 교과서에 관하여 자료를 내지 않았다.

3) 교육부 관계 공무원, 이 사건 단체 이사장, 원고 비상교육, 원고 좋은책신사고, 주식회사 천재교육, 주식회사 미래엔 등 출판사 관계자는 2014. 2. 21. 교과서 가격 결정 등과 관련한 간담회에 참석하였다. 위 간담회에 참석한 출판사들은 피고 장관의 요청에 따라 이 사건 단체에서 선정한 출판사들이다. 위 회의에서 교육부 관계 공무원은 합리적인 수준에서 교과서 가격이 결정될 수 있도록 협조를 요청하였고, 출판사 관계자들은 교육부가 제시한 산정기준을 각 출판사가 검토한 후 2014. 2. 22.까지 의견을 제출하겠다고 하였다. 당시 작성된 회의자료에는 교과서별 단가 산정에 대해 ‘○ 원칙: 실제 발행부수에 따라 산출된 정가총액을 실제 발행부수로 나눠 단가 산정, ○ 보정: 실제 발행부수에 따른 단가 산정 시 발행부수 차이에 따라 동일교과 간 가격편차 발생에 따라 보정할 예정, 평균 주문부수 및 실제 발행부수 등을 감안한 기준부수 적용으로 가격편차 축소 및 질 좋은 교과서에 대한 적정이윤 보장’이라고 기재되어 있다. 위 회의 이후 원고 비상교육, 주식회사 천재교육, 주식회사 미래엔 등은 2014. 2. 22. 피고 장관에게 원가 산정 기준에 대한 의견을 제출하였다.

4) 피고 장관은 2014. 3. 1. 교과용도서심의회(이하 ‘1차 심의회’라 한다)를 개최하여 ‘권고금액 산정 근거 및 기준, 단가적용, 출판사별 권고가격안’ 등에 관하여 논의하였다. 당시 이 사건 단체 이사장과 미래엔 대표이사가 심의회 위원으로 참여하였고 아래에서 보는 바와 같이 그 이후 개최된 2차 및 3차 교과용도서심의회에도 이 사건 단체 이사장과 미래엔 대표이사가 계속 위원으로 참여하였다. 1차 심의회 당시 현출된 자료에는 가격조정권고 대상 도서로 이 사건 검정도서 등 검정도서들이 표시되어 있고, 이 사건 검정도서 등 검정도서의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 권고가격, 희망가격, 인하율이 기재된 표가 포함되어 있으며(다만 이 사건 검정도서 중 별지 1 처분 목록 순번 8 기재 전자저작물은 포함되어 있지 않다), 재료비, 인쇄·제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있다. 또한 위 자료에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

5) 피고 장관은 2014. 3. 6. 원고들에게 이 사건 검정도서에 대한 조정권고 가격을 기재하여 가격 조정을 권고하였다(이하 ‘1차 권고’라 한다). 그러나 원고들은 이 사건 검정도서에 관하여 1차 권고에 응하지 아니하였다.

6) 피고 장관은 2014. 3. 10. 원고들 등 출판사 관계자들을 초청해 조정권고가격 산정 기준 및 기준부수 적용방식 등을 설명하고, 이에 관한 출판사 관계자들의 의견을 들었다. 피고 장관은 2014. 3. 14. 출판사 대표자들을 초청해 기준부수 산정 방식을 설명하고 기준부수 산정 시 실제 발행부수가 평균부수보다 많은 출판사들에게 적용할 장려책(incentive)을 10%에서 18%로 인상하겠다고 하였다.

7) 피고 장관은 2014. 3. 18. 교과용도서심의회(이하 ‘2차 심의회’라 한다)를 개최하여 ‘검정도서 자율제 가격조정명령안‘ 등에 대하여 논의한 후 위 안건에 대하여 의결을 하였다. 2차 심의회 당시 이 사건 검정도서 등에 대한 가격조정명령과 관련하여 논의된 자료에는 가격조정명령 대상 도서로 이 사건 검정도서 등 검정도서들이 표시되어 있고, 1차 심의회 당시 현출된 자료와 같이 산정 근거, 단가 기준이 기재되어 있고, 상세한 제조원가 및 제비용 가격결정 자료가 첨부되어 있다. 또한 위 자료에는 이 사건 검정도서 등 검정도서의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 산출가격, 희망가격이 기재된 표가 포함되어 있고(다만 이 사건 검정도서 중 별지 1 처분 중 목록 순번 8 기재 전자저작물은 포함되어 있지 않다), 재료비, 인쇄·제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있다. 다만 기준부수 산정에 관하여는 다음과 같이 기재되어 있다.

8) 피고 장관은 2014. 3. 19. 및 2014. 3. 21. 원고들에게 이 사건 검정도서에 대한 가격조정을 권고하였다(이하 ‘2차 권고’라 한다). 원고들은 이 사건 검정도서에 관한 2차 권고에 응하지 않았다.

9) 피고 장관은 2014. 3. 25. 심의회(이하 ‘3차 심의회’라 한다)를 개최하여 출판사가 제출한 증명자료에 대하여 검토한 후 이 사건 조항에 따른 가격조정명령안을 의결하였다. 위 가격조정명령안에는 가격조정명령 대상 도서로 이 사건 검정도서 등 검정도서들이 표시되어 있고, 1차 심의회 당시 현출된 자료와 같이 산정 근거, 단가 기준이 기재되어 있다. 또한 이 사건 검정도서 등 검정도서의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 평균부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 산출가격, 희망가격, 명령가격, 희망가격 인하율이 기재된 표가 포함되어 있고(여기에는 이 사건 검정도서 중 별지 1 처분 목록 중 순번 8 기재 전자저작물이 포함되어 있다), 재료비, 인쇄·제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있다. 다만 기준부수 산정에 관하여는 다음과 같이 기재되어 있다.

마. 가격조정명령을 위한 세부사항 고시

교과용도서규정 제33조 제3항 의 위임에 따른 ‘검·인정도서 가격조정명령을 위한 항목별 세부사항 고시’(2014. 3. 7. 교육부고시 제2014-70호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)의 조정가격 산정기준에 따르면, 총원가는 제조원가와 제비용의 항목으로 구성되어 있고, 제조원가는 다시 재료비와 인쇄·제조비의 항목으로 구성되어 있다. 인쇄·제조비는 인쇄·제본비와 고정비로 나뉘는데, 고정비는 개발비, 전자조판 및 편집료, 심의본 제작비 등으로 물량에 관계없이 고정적으로 지출되는 비용을 말한다. 피고 장관은 명령가격을 산정함에 있어서, 재료비의 단가는 이 사건 단체에서 정한 용지단가를, 인쇄·제조비 단가는 피고 장관이 2012학년도 교과용도서 가격사정을 위하여 2011년경 원가계산용역기관인 한울회계법인, 삼일회계법인에 의뢰하여 산정한 회계법인 단가표를 각 적용하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 26호증, 을 제2 내지 14, 17 내지 20, 22, 31호증, 35 내지 44, 66 내지 72호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지 2 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

나. 이 사건 조항이 헌법에 위배되는지 여부

1) 원고들의 주장

원고들은 아래와 같은 이유로 이 사건 조항은 헌법에 위배되므로, 이에 근거한 이 사건 각 처분은 위법하다고 주장한다.

가) ‘사정(사정)’의 문언적 의미에 이미 결정된 사항을 사후적으로 조정하는 것까지 포함되지 아니하므로 이 사건 조항은 상위법인 초·중등교육법 제29조 제2항 의 위임 한계를 일탈하였고, 법률이 아닌 대통령령의 형식으로 교과서의 가격을 인하하는 명령을 할 수 있도록 규정함으로써 법률유보원칙에도 반한다.

나) 이 사건 조항 제1호 는 자의적으로 예측 제조원가와 실제 제조원가의 허용오차를 1.5%로 지나치게 작게 설정하여 위법하고, 원자재 가격 변동, 출판사의 원가 절감 노력 등으로 실제 제조원가가 달라질 수 있음에도 이를 이유로 가격조정명령을 할 수 있도록 규정하여 헌법상 자기책임의 원칙에 위배된다.

다) 이 사건 조항 제3호 는 자의적으로 예상 발행부수와 실제 발행부수의 허용오차를 1,000부로 지나치게 작게 설정하여 위법할 뿐만 아니라, 예상 발행부수와 실제 발행부수 사이에 오차가 1,000부 이상 발생한 경우 그에 관한 출판사의 고의나 과실을 문제 삼지 않은 채 가격조정명령을 할 수 있도록 규정하여 헌법상 자기책임의 원칙에 위배된다.

라) ① 교과서의 가격은 출판사들이 자율적으로 정하도록 되어 있으므로 국가가 사후적으로 개입하여 그 가격을 인하하도록 명령하는 것은 시장경제원리에 반하고, 교과서의 가격을 강제로 인하하면 교과서의 품질이 악화되어 공교육의 부실화를 초래하며 사교육비의 부담이 오히려 증가하게 되므로, 이 사건 각 처분이 입법목적 달성에 적절한 수단이라고 보기 어려운 점, ② 가격조정권고제도를 유지하면서 이를 불이행한 출판사의 명칭을 공개하거나, 저소득층에 대하여 교과서 구입비용을 지원하는 등의 방법으로도 피고들이 달성하고자 하는 목적을 충분히 달성할 수 있으므로, 이 사건 각 처분은 피해의 최소성 원칙에도 위배되는 점, ③ 나아가 이 사건 각 처분을 통해 피고들이 달성하고자 하는 공익에 비해 원고들이 입게 되는 경영상의 어려움이 막대한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항은 법익균형성 원칙이나 과잉금지원칙에 위배된다.

2) 판단

가) 이 사건 조항이 위임의 한계를 벗어나거나 법률유보원칙을 위반한 것인지 여부에 관하여

초·중등교육법 제29조 는 초·중·고등학교의 교과용도서에 대하여 국정제도와 더불어 검·인정제도를 채택하면서( 제1항 ), 가격 사정(사정)을 포함한 제도의 구체적인 운영에 필요한 사항을 대통령령에서 정하도록 규정하고 있다( 제2항 ).

살피건대, 검·인정제도가 필연적으로 출판사에 의한 교과서 가격의 자유로운 결정을 내포하는 개념은 아닌 점, 가격을 조사하거나 심사하여 결정한다는 ‘가격 사정(사정)’의 문언적 의미를 종합하면, 위 법률조항의 위임을 받은 대통령령인 교과용도서규정이 제33조 제1항 에서 검·인정 교과서의 가격을 저작자와 약정한 출판사가 자율적으로 정하도록 하면서 이 사건 조항에서 피고 장관으로 하여금 검·인정 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우 가격의 조정을 명할 수 있도록 한 것은 초·중등교육법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없다.

한편, 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다( 헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 전원재판부 결정 등 참조). 그런데 교과서 가격 결정이 국민의 기본권 실현과 관련된 본질적인 사항이라고 보기는 어려운 점, 의무교육제도상 초등·중학교의 교과서는 국가가 모두 그 비용을 부담하는 것이어서 초등·중학교 교과서 가격결정의 경우에는 국민의 재산권을 제한한다고 볼 수 없는 점, 반면 교과서 가격을 누가 결정할 것인지를 법률로 구체적으로 정하기 곤란하다는 입법기술상 한계가 인정될 뿐만 아니라 교과 과정의 변화에 따라 수시로 변경하여야 할 여지도 있어 위임입법의 필요성도 인정되는 점을 종합하면, 이 사건 조항이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로 볼 수도 없다.

따라서, 이 사건 조항이 위임입법의 한계를 일탈하였다거나 법률유보 및 의회유보의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나) 교과서 가격조정명령제도가 위헌인지 여부에 관하여

아래와 같은 점을 종합하면 이 사건 조항이 정한 교과서 가격조정명령제도 자체가 출판사들의 재산권, 직업수행의 자유 등을 과도하게 제한하여 과잉금지 내지 비례의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 이 사건 조항은 교과서의 가격이 합리적인 근거 없이 폭등함에 따른 국가 및 지방자치단체(초등·중학교 교과서의 경우)의 재정부담 및 학생·학부모들(고등학교 교과서의 경우)의 경제적 부담을 완화하기 위하여 개정되었으므로 헌법에 정한 시장경제적 기본질서를 해친다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 조항에 따르더라도 행정청이 교과서의 가격을 제조원가 이하로 인하할 것을 명하는 것은 아니어서 위 조항에 근거하여 교과서의 가격조정명령이 이루어진다고 하더라도 교과서의 품질이 악화되어 공교육의 부실화 및 사교육비의 부담 증가를 초래한다고 단정하기 어려우며, 오히려 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 인정되는 경우 피고 장관이 이 사건 조항에 따라 교과서의 가격을 조정할 것을 명함으로써 국가 및 지방자치단체의 재정부담, 학생, 학부모의 경제적 부담을 완화할 수 있으므로 이 사건 조항은 위와 같은 입법목적을 달성하는 데에 적절한 수단으로 보인다(원고들은 ‘가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우’까지 국가가 개입하는 것은 시장경제원리에 반한다고 주장하나, 위와 같은 요건은 가격조정명령이 가격 확정 전에 이루어지기 때문에 불가피하게 요구되는 것일 뿐이다).

(2) 교과서 가격 자율화 제도의 시행으로 교과서 가격이 합리적인 근거 없이 폭등하는 등의 부작용을 방지하기 위한 보완책으로서 구 교과용도서규정 제33조 에서 교과서 가격조정 권고제도가 도입되었고, 피고 장관이 위 제도에 근거하여 출판사들에게 수차례에 걸쳐 교과서의 가격을 인하할 것을 권고하였으나 대부분의 출판사들이 이를 수용하지 아니하자 이 사건 조항에 교과서 가격조정명령제도가 도입되게 되었는바, 위와 같은 이 사건 조항의 개정경위 등에 비추어 보면, 교과서 가격조정명령제도보다 덜 침해적인 수단(가격조정권고 미수용 사실 공개 등)을 통하여서는 위와 같은 입법목적을 달성하기 어려운 것으로 보인다. 또한 원고들이 주장하고 있는 ‘저소득층에 대한 교과서 구입비 지원’은 위와 같은 입법목적(특히 국가 재정 부담의 완화)을 달성하는데 적절한 수단이 되기도 어렵다.

(3) 피고 장관이 교과서 가격의 조정을 명하기 위해서는 이 사건 조항 각 호의 사유 이외에도, ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 인정되어야 하고, 가격조정명령을 하더라도 출판사가 투입한 제조 관련 비용과 일정한 이윤을 인정한 금액으로 정할 것이어서 교과서 가격조정명령제도만으로 곧바로 출판사들이 경영상 막대한 어려움을 입게 된다고 볼 수 없다.

다) 이 사건 조항 제1호 , 제3호 가 위헌인지 여부에 관하여

아래와 같은 점을 종합하면 이 사건 조항 제1호 , 제3호 가 헌법상 자기책임의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(1) 먼저 이 사건 조항 제3호 에 관하여 보건대, ① 이 사건 교과서의 실제 발행부수는 이 사건 교과서가 검·인정 합격 후 각급 학교가 해당 과목별 다수의 검·인정 교과서 최종 합격본을 비교·검토하여 그 중 이 사건 교과서를 해당 학교의 교과서로 채택·주문한 이후에야 비로소 확정되는데, ‘예정가격 산출내역’을 제출할 당시에는 이 사건 교과서가 검·인정 교과서로 최종 합격될지 여부조차 불분명한 상태였고, 원고들로서는 이 사건 교과서 외에 해당 과목별로 최종 합격될 검·인정 교과서의 수가 얼마나 될지(과목별 검·인정 교과서 합격 종수에 제한이 설정되어 있지는 않은 것으로 보인다), 다른 교과서들의 품질은 어떠한지에 대하여서도 알 수 없는 상황이었던 점을 고려하면, 원고들이 ‘예정가격 산출내역’을 제출할 시점에 이 사건 교과서의 발행부수를 정확히 예측하는 것은 매우 어려운 일로 보이는 점, ② 특히 교과 과정이 변경될 경우 그에 따라 교과서 종류도 변경되기 마련인데 이러한 경우는 다수의 교과서를 발행한 경험이 있는 출판사라 하더라도 발행부수를 예측하는 것이 어려울 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 조항 제3호 는 해당 과목의 전체 교과서 발행부수나 가격조정명령 대상 교과서의 발행부수의 다소에 대한 아무런 고려 없이 ‘1,000부’라는 절대적인 기준을 설정하였으나 그 기준을 ‘1,000부’로 정할 합리적인 이유가 없는 점(피고들은 인쇄의 최소단위가 1,000부인 점을 고려한 것이라고 주장하나, 인쇄의 최소단위가 ‘가격 부당성’과 연관성이 있다고 보기도 어렵다)을 종합하면, 이 사건 조항 제3호 의 내용은 그 자체만으로는 합리성·형평성을 구비한 것으로 보기 어렵다.

(2) 다음으로 이 사건 조항 제1호 에 관하여 보건대, ① ‘예정가격 산출내역’ 제출 당시 실제 발행부수를 예측하는 것은 앞서 본 것과 같이 매우 어려운 점, ② 원고들이 예상한 재료비, 인쇄·제본비의 단가는 ‘예정가격 산출내역’ 제출 시점과 원고들이 각급 학교로부터 이 사건 교과서를 주문받아 실제로 인쇄·납품하는 시점 간의 시간적 간격, 규모의 경제 발생가능성 등으로 말미암아 실제 제작 과정에서 변동될 가능성이 충분한 점, ③ 정확한 예측이 불가능한 예상 발행부수와 변동이 가능한 단가를 기준으로 하여 산정한 제조원가와, 실제 발행부수와 실제 발생 원가를 기준으로 산정한 제조원가를 단순한 총액으로 비교하는 것 역시 부당한 점, ④ 그 기준을 ‘15/1,000 이상’으로 설정할 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항 제1호 의 내용 역시 그 자체만으로는 합리성·형평성을 구비한 것으로 보기 어렵다.

(3) 다만, 초·중등교육법 제29조 제2항 으로부터 가격 사정(사정)에 필요한 사항을 정할 권한을 위임받은 대통령령에서는 교과서 가격 결정의 부당성을 판단하는 데 필요한 일응의 기준을 설정할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 또한 이 사건 조항의 문언 내용 및 입법취지에 비추어 보면, 이 사건 조항 각 호의 사유가 있다고 하여 바로 피고 장관이 교과서 가격 조정명령을 명할 수 있다고 해석할 수는 없고, 이 사건 조항 제1호 또는 제3호 의 사유와 ‘교과서 가격이 부당하게 결정될 우려’가 인정되는 경우에 비로소 피고 장관이 가격조정명령을 할 수 있다고 해석된다. 그렇다면 이 사건 조항 제1호 또는 제3호 자체만으로는 합리성·형평성이 다소 부족하다고 볼 여지가 있다고 하더라도, 이와 같은 흠결은 교과서 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부를 판단하는 과정에서 보충될 수 있으므로, 그 허용오차의 범위가 좁다거나 출판사의 고의·과실 여부를 참작할 수 있는 여지를 남겨두지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 조항 제1 , 3호 가 지나치게 자의적이라거나 헌법상 자기책임의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

다. 이 사건 교과서에 이 사건 조항이 적용되는지 여부

1) 원고들의 주장

아래와 같은 이유로 이 사건 조항이 이 사건 교과서에는 적용되지 아니하므로, 이 사건 조항에 근거한 이 사건 각 처분은 위법하다.

가) 2014. 2. 18. 대통령령 제25185호로 「교과용도서에 관한 규정」제33조 제2항 이 개정되어 같은 날 가격조정명령제도가 시행되었는바, 위 대통령령 부칙(2014. 2. 18.) 제2조(이하 ‘이 사건 부칙’이라 한다)에는 위 개정 규정 제33조 제2항 이 위 대통령령 시행 전에 가격이 최종 확정되지 아니한 검정도서와 인정도서부터 적용되는 것으로 규정되어 있는데, 이 사건 교과서의 가격은 위 대통령령 시행일인 2014. 2. 18. 전에 이미 최종 확정되었으므로, 이 사건 교과서에는 이 사건 조항이 적용되지 않는다.

나) 설령 이 사건 조항 시행 당시 이 사건 교과서 가격이 아직 확정되지 않았다고 하더라도 이미 교과서 가격 자율화 제도 하에 이 사건 교과서의 연구·개발 및 제작·공급이 완료되어 대금의 회수만 남은 시점에서 갑자기 개정·시행된 이 사건 조항을 이 사건 교과서에 대해서까지 적용하는 것은 정부의 적극적인 가격 자율화 정책 시행에 따라 설비 및 인력투자를 확충하고 교과서 품질을 향상시킨 원고들의 신뢰를 깨뜨린 것으로 소급입법금지의 원칙과 신뢰보호원칙에 위배된다.

2) 판단

가) 이 사건 교과서에 이 사건 조항이 적용되는지 여부에 관하여

교과용도서규정은 가격조정명령제도를 도입하면서 이 사건 부칙에 경과규정을 두어 “이 사건 조항은 이 영 시행(2014. 2. 18.) 전에 한 검정 또는 인정실시공고에 따라 저작자 또는 발행자 등이 검정 또는 인정신청을 한 후 그 가격이 최종 확정되지 아니한 검정도서와 인정도서부터 적용한다.”라고 규정하고 있는바, 이 사건 교과서에 대해 이 사건 조항을 적용하여 가격조정명령을 한 이 사건 각 처분이 적법하려면 우선 2014. 2. 18. 당시 이 사건 검정도서의 가격이 ‘최종 확정‘된 상태가 아니었어야 한다.

구 교과용도서규정은 검·인정도서의 가격은 저작자와 약정한 출판사가 정하되( 제33조 제1항 ), 교육부장관은 그 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에는 가격의 조정을 권고할 수 있고( 제33조 제2항 ), 제33조 에 따라 검정도서의 가격이 결정된 때에는 그 정가를 관보에 고시하여야 한다( 제37조 )고 규정하고 있다. 위 규정들의 문언 및 취지에 비추어 보면, 저작자와 약정한 출판사가 검·인정도서의 가격을 정하였다고 하여 바로 그 가격이 해당 교과서의 정가로 확정된다고 할 수 없고, 피고 장관이 그 가격의 정당성 여부를 판단하여 그 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우에 가격조정권고를 하는 등의 절차를 거친 후 이를 관보에 고시한 때에 비로소 가격이 최종 확정된다고 봄이 타당하다.

그런데 이 사건 교과서의 정가가 2014. 2. 18.경까지 관보에 고시되지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고들도 검정신청과 인정신청을 하면서 이 사건 각 검정도서와 인정도서의 1권당 가격을 ‘희망가격’으로 신고하였던 점[갑 제10호증, 을 제60 내지 64호증(가지번호 포함) 참조]까지 보태어 보면, 원고들 역시 이 사건 교과서의 가격이 최종적으로 확정된 것으로 믿었다고 보기도 어렵다.

따라서, 이 사건 조항의 시행일인 2014. 2. 18. 당시 이 사건 교과서의 가격이 최종적으로 확정되지 않은 상태였으므로, 이 사건 교과서에 대하여는 이 사건 조항이 적용된다.

나) 소급입법금지 및 신뢰보호원칙 위배 여부에 관하여

이 사건 부칙이 위헌적이거나 위법하면 이 사건 부칙조항에 따라 원고들에게 이 사건 조항을 적용하여 한 이 사건 교과서에 대한 이 사건 각 처분은 위법하다고 할 것이므로, 이 사건 부칙이 소급입법금지 및 신뢰보호원칙에 위배되는지에 관하여 살펴본다.

소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있다. 이 중에서 기존의 법에 의하여 이미 형성된 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가 원리에 의하여 허용되지 아니하는 것이 원칙인 데 반하여, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호를 요구하는 개인보호의 사유 사이의 교량과정에서 그 범위에 제한이 가하여지는 것이다. 또한 법률불소급의 원칙은 그 법률의 효력발생 전에 완성된 요건사실에 대하여 당해 법률을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 법률적용까지를 제한하는 것은 아니다( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93누20726 판결 , 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001두5705 판결 등 참조).

교과용도서규정은 강제력이 없는 가격조정권고를 예정하고 있던 개정 전 규정과는 달리 가격조정명령을 도입함으로써 원고들에 대하여 불이익한 방향으로 개정된 것으로 볼 수 있다. 그러나 교과용도서규정의 개정은 앞서 본 바와 같이 아직 가격이 최종 확정되지 않은 교과서를 적용대상으로 하여 이루어졌으므로, 이는 진정소급입법에 해당하지 아니하여 원칙적으로 허용되는 경우에 해당한다.

한편, 위와 같은 개정 이전에도 교과서의 가격은 원고들의 희망가격대로 그대로 결정되는 것이 아니라 가격조정권고 등의 절차를 거쳐야만 최종 확정되었으므로, 설령 원고들이 제출한 희망가격대로 교과서 가격이 결정될 것이라고 기대하였다고 하더라도 이러한 기대는 주관적인 이해관계에 따른 사실상의 기대에 불과하다. 또한 앞서 본 바와 같이 피고 장관이 원고들에 대한 검·인정도서 최종합격결정 이전인 2013. 8. 16. 이미 출판사에게 가격조정권고에 대한 수인의무를 부과하기로 하는 내용의 교과용도서규정 일부 개정안을 입법예고를 하였던 이상, 원고들의 위와 같은 기대에 대한 보호가치가 크다고 할 수 없고, 오히려 출판사의 과도한 폭리를 방지하고 교과서 가격의 적정성을 도모함으로써 국가재정을 절감하고 학부모의 부담을 완화하여야 하는 공익이 우위에 있다고 할 것이다.

따라서, 이 사건 조항을 이 사건 교과서에 대해서까지 적용할 수 있도록 한 이 사건 부칙이 소급입법금지의 원칙에 위배된다거나 신뢰보호원칙에 위배된다고 할 수 없다.

라. 이 사건 각 처분에 절차적 위법이 있는지 여부

1) 원고들의 주장

이 사건 각 처분은 아래에서 보는 바와 같은 절차상 하자가 있어 위법하다.

가) 피고들은 이 사건 각 처분의 사유를 “ 교과용도서에관한규정 제33조 제2항 제1호 사유로 가격조정명령” 또는 교과용도서에관한규정 제33조 제2항 제3호 사유로 가격조정명령”이라고만 제시하였을 뿐, 가격조정명령을 하는 이유와 어떤 방법으로 조정가격을 산정하였는지를 밝히지 않아 행정절차법 제23조 제1항 을 위반하였다.

나) 피고들은 이 사건 각 처분을 하기 전에 가격조정명령사유의 존재 여부 등에 관하여 교과용도서심의회나 인정도서심의회의 심의를 제대로 거치지 아니하여 교과용도서규정 제33조 제2항 을 위반하였다.

2) 판단

가) 이유제시의무 위반 여부에 관하여

(1) 관련 법리

행정절차법 제23조 제1항 은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조).

(2) 피고 장관의 이 사건 각 처분에 대한 판단

(가) 이 사건 각 처분서에 기재된 처분사유

이 사건 검정도서에 대한 이 사건 각 처분서에 ‘사유’가 “ 교과용도서에관한규정 제33조 제2항 제1호 사유로 가격조정명령” 또는 교과용도서에관한규정 제33조 제2항 제3호 사유로 가격조정명령”이라고만 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

(나) 별지 1 처분 목록 중 순번 1 내지 20, 22, 23, 29, 30, 36, 37, 39 내지 43 기재 검정도서에 대한 가격조정명령

이 사건 조항 제3호 의 사유는 ‘예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1,000부 이상 많은 경우’인데, 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고들로서는 스스로 적어낸 예상 발행부수와 실제 발행부수를 알고 있었고, 나아가 피고 장관이 이 사건 각 처분을 하면서 적용한 기준부수 결정방식 등 조정가격 산정방식과 내역에 관하여 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었을 것으로 보인다. 따라서, 위 검정도서에 대한 가격조정명령은 행정절차법 제23조 제1항 을 위반하였다고 볼 수 없다.

① 교육부 관계 공무원, 이 사건 단체 이사장, 주식회사 미래엔, 원고 비상교육, 원고 좋은책신사고 등 출판사 관계자들이 2014. 2. 21. 교과서 가격결정 등과 관련하여 회의를 하였고, 그 후 원고 비상교육, 주식회사 천재교육, 주식회사 미래엔 등은 2014. 2. 22. 피고 장관에게 원가산정기준에 대한 의견을 제출하였다.

② 교과서를 발행하는 출판사들을 대표해 피고 장관과 교과서에 관한 정책 등에 관하여 협의를 해 왔던 이 사건 단체(원고들이 위 단체의 회원으로 가입되어 있음은 앞서 본 바와 같다)의 이사장과 주식회사 미래엔의 대표이사가 1차 내지 3차 심의회에 위원으로 참여하였다.

③ 1차 내지 3차 심의회에서 논의된 자료에는 가격조정권고 및 명령 대상도서로 이 사건 검정도서 등 검정도서들이 표시되어 있고, 이 사건 검정도서 등 검정도서의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 권고가격, 희망가격, 인하율이 기재된 표가 포함되어 있으며(다만 별지 1 처분 목록 순번 8 기재 전자저작물에 관하여는 3차 심의회 자료에만 위와 같은 사항이 기재되어 있다), 재료비, 인쇄·제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있다.

④ 피고 장관은 2014. 3. 10. 원고들 등 출판사 관계자들을 초청해 조정권고가격 산정기준 및 기준부수 적용방식 등을 설명하고 위 관계자들로부터 의견을 듣기도 하였고, 2014. 3. 14. 원고 비상교육 등 출판사 대표자들에게 기준부수 결정방식을 설명하기도 하였다.

⑤ 비록 1차, 2차, 3차 심의회를 거치면서 조정가격 결정의 기준이 되는 기준부수 산정방식 내용이 계속 변경된 사실은 있으나, 2차 심의회에서 이미 기준부수 산정방식이 이 사건 각 처분에서의 기준부수 산정방식과 유사하게 정해졌으며, 3차 심의회에서는 인센티브 내용만 수정된 것(실제 발행부수가 평균부수에 미달한 경우 3%에서 3.5%로, 실제 발행부수가 평균부수 이상인 경우 18%에서 18.5%로 수정)인데다가, 이 사건 각 처분은 위 3차 심의회에서 결정된 기준부수 산정방식에 의하여 조정가격이 산정되었는바, 위와 같은 사실만으로 원고들이 조정가격 산정내역을 알기 어렵다고 보기는 어렵다.

⑥ 나아가 피고 장관이 이 사건 각 처분서에 ‘이 사건 검정도서 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다’는 사정에 관하여 별도로 기재하지는 않았으나, 피고 장관은 이 사건 검정도서가 이 사건 조항 3호 에 해당하여 위 검정도서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다는 판단 하에 이 사건 조항 3호 를 근거법령으로 제시하여 이 사건 각 처분을 한 이상 그에 관하여 이유제시가 전혀 없었다고 보기는 어렵다.

(다) 별지 1 처분 목록 중 순번 21, 24, 31, 38 기재 검정도서에 대한 가격조정명령

이 사건 조항 제1호 의 사유는 ‘제조원가 중 도서의 개발 및 제조 과정에서 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상인 경우’인데, 원고 비상교육, 원고 좋은책신사고, 원고 창비가 이에 대하여 다투기 위해서는 피고 장관이 이 사건 각 처분을 하면서 적어도 ‘실제 발생하지 아니한 제조원가’라고 판단한 금액이 어느 부분이고, 그 금액이 어느 정도의 비율을 차지하는지를 위 원고들이 알 수 있도록 해주어야 한다. 즉, 제조원가를 구성하는 ① 재료비(물량×단가), ② 인쇄·제조비(물량×단가), ③ 고정비 중 어느 부분에 실제 발생하지 않은 금액이 포함된 것인지, 만약 재료비나 인쇄·제본비가 그에 해당한다면 ‘물량’에 문제가 있는 것인지, ‘단가’ 적용에 문제가 있는 것인지를 알 수 있어야 하고, 덧붙여 어떤 방법으로 조정가격이 산정되었는지도 알 수 있도록 해주어야 위 원고들로서는 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있다. 그럼에도 위 검정도서에 대한 가격조정명령을 위한 처분서에는 위와 같은 내용에 관하여 아무런 기재도 주1) 없으므로, 위 검정도서에 대한 가격조정명령은 행정절차법 제23조 제1항 을 위반하였다고 보는 것이 타당하다.

(3) 피고 교육감의 이 사건 각 처분에 대한 판단

(가) 이 사건 각 처분서에 기재된 처분사유

이 사건 인정도서에 대한 이 사건 각 처분서에 ‘사유’가 “ 교과용도서에관한규정 제33조 제2항 제1호 사유로 가격조정명령” 또는 교과용도서에관한규정 제33조 제2항 제3호 사유로 가격조정명령”이라고만 기재되어 있는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

(나) 피고 교육감의 이 사건 인정도서에 대한 가격조정명령

앞서 인정한 사실과 갑 제25호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 교육감의 이 사건 인정도서에 대한 가격조정명령은 행정절차법 제23조 제1항 을 위반하였다고 보는 것이 타당하다.

① 피고 장관이 시·도 교육감을 전부 대표해서 협의를 한다는 내용의 통보나 합의가 없었다.

② 피고 장관이 처분청인 피고 교육감 등을 대표할 자격이 있다고 보기 어렵다(설령 인정도서 가격조정명령권이 기관위임사무에 해당한다고 할지라도 그 사정만으로 피고 장관에 각 시·도 교육감을 대표할 권한이 인정된다고 볼 수 없다).

③ 1차 내지 3차 심의회에서 논의된 자료에는 이 사건 검정도서의 예상 발행부수, 실제 발행부수, 기준부수, 제조원가, 제비용, 정가총액, 권고가격, 희망가격, 인하율이 기재된 표가 포함되어 있고, 재료비, 인쇄·제조비 등의 구체적인 산정기준 및 단가가 기재되어 있으나, 이 사건 인정도서에 관해서는 아무런 기재가 없어서, 위 심의회를 거치고 인정도서의 조정가격 산정기준이 검정도서의 조정가격 산정기준과 동일하다는 사정만으로 원고 비상교육이나 원고 좋은책신사고가 이 사건 인정도서의 조정가격 산출근거를 알 수 있었을 것으로 보기 어렵다.

④ 을 제67 내지 70호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 2014. 1. 10. 고등학교 수학 교과서에 대한 인정도서심의회가 개최되어 가격조정 권고안을 마련하였다가 이후 이 사건 고시가 제정된 후 다시 2차 가격조정권고를 위한 심의회가 개최된 사실, 이후 피고 장관이 2014. 3. 25. 3차 심의회에서 기준부수 산정 기준 등을 마련하자 그에 따른 교과서 조정가격을 재결정하기 위하여 2014. 4. 2. 3차 가격조정권고를 위한 심의회가 서면심의 방식으로 열렸다가 2014. 4. 11.에 가격조정명령을 위한 심의회가 개최된 사실을 인정할 수 있으나, 위와 같은 사실만으로는 이 사건 인정도서의 조정가격이 산출된 근거와 관련 자료가 원고들에게 제시되었다고 볼 수 없다(을 제69호 증의 2, 을 제70호증의 2의 각 기재에 의하면, 피고 교육감의 수학 인정도서심의회는 대학교수나 고등학교 교사로만 구성되어 있음을 인정할 수 있으므로, 이 사건 단체의 이사장이나 출판사 대표이사들이 교과용도서심의회의 위원으로 참석하였던 이 사건 검정도서의 경우와 다르다).

⑤ 피고 교육감은 원고들과 직접 협의절차를 거치거나 권역별로 출판사들과 협의절차를 거쳤다고 주장하나, 을 제67호증의 4, 을 제71호증의 각 기재에 의하면, 2013. 12. 24. 인천광역시교육청에서 발행사(출판사)와의 협의가 예정되어 있었던 사실, 피고 교육감이 출판사들에 대하여 1차 조정권고에 관하여 이견이 있을 경우 2014. 1. 15.까지 교육청으로 방문·협의하여 달라는 공문을 보낸 사실을 인정할 수 있을 뿐, 더 나아가 피고 교육감이 이 사건 인정도서에 관한 이 사건 각 처분과 관련하여 원고 비상교육이나 원고 좋은책신사고과 협의를 거쳤다거나 그 산정근거(이 산정근거는 2014. 3. 25. 이후에야 마련되었다)를 설명할 기회가 있었다고 볼 만한 자료가 없다.

나) 심의회 절차상 하자 유무에 관하여

(1) 이 사건 검정도서에 대한 가격조정명령

을 제6 내지 8호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 장관이 2014. 3. 27. 이 사건 검정도서에 대하여 가격의 조정을 명하기에 앞서, 같은 달 25일 교과용도서심의회의 심의를 거친 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 장관의 이 사건 각 처분이 교과용도서규정 제33조 제2항 을 위반하였다고 볼 수 없다.

(2) 이 사건 인정도서에 대한 가격조정명령

을 제67 내지 70호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 교육감이 2014. 4. 21. 이 사건 인정도서에 대하여 가격의 조정을 명하기에 앞서, 같은 달 11일 수학 인정도서심의회의 심의를 거친 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 교육감의 이 사건 각 처분이 교과용도서규정 제40조 , 제33조 제2항 을 위반하였다고 볼 수 없다.

다) 소결론

결국 이 사건 각 처분 중 피고 장관의 별지 1 처분 목록 중 순번 1 내지 20, 22, 23, 29, 30, 36, 37, 39 내지 43 기재 검정도서에 대한 가격조정명령은 행정절차법 제23조 제1항 의 이유제시의무를 위반하였다고 보기 어려우나, 피고 장관의 별지 1 처분 목록 중 순번 21, 24, 31, 38 기재 검정도서에 대한 가격조정명령과 피고 교육감의 이 사건 인정도서에 대한 가격조정명령은 행정절차법 제23조 제1항 의 이유제시의무를 위반하였으므로 피고 장관과 피고 교육감의 이 부분 처분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

따라서, 이하에서는 피고 장관의 별지 1 처분 목록 중 순번 1 내지 20, 22, 23, 29, 30, 36, 37, 39 내지 43 기재 검정도서(이하 ‘ 이 사건 제3호 검정도서’라 한다)에 대한 가격조정명령의 적법 여부만 살펴본다.

마. 이 사건 각 처분의 실체적 위법성

1) 원고들의 주장

원고들은 이 사건 제3호 검정도서에 대하여 교과용도서규정에서 정한 가격조정명령사유가 인정되지 않으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다고 주장한다.

2) 판단

가) 별지 1 처분 목록 중 순번 1, 11, 13 내지 16, 18 내지 20, 23, 39 내지 43 기재 검정도서에 대한 가격조정명령

(1) 위 각 교과서에 대하여는 예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1,000부 이상 많은 경우에 해당한다고 볼 아무런 증거가 없다[오히려, 갑 제10호증, 을 제13, 60 내지 65호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 각 교과서는 별지 3 ‘이 사건 검정도서의 예상 발행부수 및 실제 발행부수 목록’ 기재와 같이 실제 발행부수가 예상 발행부수보다 적은 사실을 인정할 수 있다]. 따라서 위 각 교과서에 대하여는 이 사건 조항 제3호 의 요건이 충족되었다고 볼 수 없으므로, 그 가격이 부당하게 결정될 우려가 있는지 여부에 관하여 나아가 살필 필요 없이, 위 각 교과서에 관한 가격조정명령은 그 처분사유가 인정되지 않는다.

(2) 피고 장관은 “위 각 교과서는 고등학교 2학년 또는 3학년 과정에 주로 사용되는 도서로 2014학년보다는 2014학년에 1학년인 학생들이 고등학교 2학년 또는 3학년이 되는 2015학년 또는 2016학년에 주로 판매될 것이 예정되어 있으므로, 2014학년의 실제 발행부수와 예상 발행부수를 비교하는 것은 적절하지 않고, 2011학년 내지 2013학년의 실제 발행부수 평균과 예상 발행부수를 비교하는 것이 적절한데, 위 각 교과서의 2011학년 내지 2013학년의 실제 발행부수 평균이 예상 발행부수보다 1,000부 이상 많으므로 교과용도서규정 제33조 제2항 제3호 의 가격조정명령사유가 존재하는 것으로 보아야 한다.”고 주장한다.

그러나 ① 교과용도서규정이나 이 사건 고시 어디에도 고등학교 2학년 또는 3학년 과정에 주로 사용되는 도서의 경우 직전 3년간 평균부수를 실제 발행부수로 보아야 한다는 규정이 없는 점, ② 단지 피고 장관이 3차 심의회를 개최하여 가격조정명령안을 의결할 때 기준부수 산정을 위한 평균부수를 추정함에 있어서 고등학교 2학년 또는 3학년 과목의 경우 3년간 평균 발행부수를 기준으로 한다는 내용이 있었을 뿐인데, 이와 같은 사정만을 근거로 이 사건 조항 제3호 의 실제 발행부수를 산정함에 있어서 고등학교 2학년 또는 3학년 과정에 주로 사용되는 도서의 경우는 직전 3년간 평균 발행부수를 실제 발행부수로 보아야 한다는 해석을 이끌어 내기에는 논리적 연관성이 없는 점(원고들로서는 이와 같이 해석되리라는 점을 전혀 예상하지 못했을 것으로 보인다), ③ 교과과정이 개편되기 이전의 교과서 수요를 교과과정이 개편된 이후 발행된 교과서의 수요로 보기는 어려운 점, ④ 피고 장관 스스로 이 사건 조항 제3호 의 취지는 실제 발행부수가 증가하는 경우 고정비가 감소함에 따라 출판사들에 실제 발생하는 ‘초과이익’을 제한하는데 있다고 설명하고 있는데, 고등학교 2학년 또는 3학년 과정에 주로 사용되는 도서의 경우는 바로 주문이 이루어지지 않는다는 이유만으로 실제 발행부수가 아닌 직전 3년간 평균 발행부수를 기준으로 이 사건 조항 제3호 해당 여부를 판단한다면 실제 발생한 초과이익을 제한하려는 취지에 부합한다고 볼 수 없는 점, ⑤ 피고 장관이 실제 이 사건 각 처분을 할 때 위와 같은 평균 발행부수를 고려하여 처분한 것으로는 보이지 않는 점(을 제8호증의2 참조) 등을 종합하면, 고등학교 2학년 또는 3학년 과정에 주로 사용되는 도서의 경우 ‘직전 3년간 평균 발행부수’를 실제 발행부수로 보아 비교하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서, 피고 장관의 위 주장은 옳지 않다.

(3) 피고 장관은 “위 각 교과서에 대한 가격조정명령 처분서에 이 사건 조항 제1호 를 기재한다는 것을 착오로 제3호 를 기재하였다.”라고 주장한다.

그러나 위 각 교과서에 대한 가격조정명령 처분서의 기재에 의하면, 처분사유란에 오기가 있었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서, 피고 장관의 위 주장은 옳지 않다.

(4) 피고는 “위 각 교과서에 대한 가격조정명령 사유로 이 사건 조항 제1호 를 추가한다.”고 주장한다.

행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 ). 그런데 이 사건 조항 제3호 는 교과서의 실제 발행부수가 예상 발행부수보다 1,000부 이상 많다는 것을 그 기본적 사실관계로 하는 것인데 반하여, 이 사건 조항 제1호 는 제조원가 중 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상이라는 것을 기본적 사실관계로 하는 것이어서 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 그 처분사유의 추가가 허용될 수 없다(설령 위 각 교과서에 대한 가격조정명령 사유로 이 사건 조항 제1호 를 추가한다고 하더라도, 위 각 교과서의 예상 제조원가 중 실제 발생하지 아니한 제조원가가 차지하는 비율이 1,000분의 15 이상임을 인정할 증거가 없으므로, 위 각 교과서에 대한 가격조정명령이 위법함은 마찬가지이다).

나) 별지 1 처분 목록 중 순번 2 내지 10, 12, 17, 22, 29, 30, 36, 37 기재 검정도서에 대한 가격조정명령

(1) 앞서 살펴본 바와 같이 피고 장관이 검정 교과서에 대한 가격조정명령을 하기 위해서는, 위 각 교과서에 ‘ 이 사건 조항 제3호 에 해당하는 사정’이 인정되어야 할 뿐만 아니라, 그와 같은 사정으로 인하여 위 각 교과서의 가격이 ‘부당하게 결정될 우려’가 있다고 인정되어야 한다.

(2) 한편, 앞서 살펴본 교과서 가격 자율화 제도의 보완책으로서의 교과서 가격조정명령제도의 도입 경위 등에 비추어 보면, 비록 초·중·고등학교의 검·인정 교과서가 공공재적 특성을 지닌다고 하더라도, 교과서 가격 결정에 국가·지방자치단체의 개입 정도는 교과서 가격 인상으로 인한 국가·지방자치단체의 재정 부담 및 학부모 부담 증가 등을 고려하여 가격 결정에 대한 시장의 기능을 합리적으로 보완하기 위한 최소한에 그쳐야 한다.

따라서, 아래와 같은 사정을 종합하면, 위 각 교과서의 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다고 인정되기 위해서는 단순히 위 각 교과서의 가격상승률이 평균적인 물가상승률에 비하여 높다는 등의 사정만으로는 부족하고, 가격에 영향을 미치는 직·간접적인 요소와 경제상황, 국민소득수준, 유사 품목의 물가 등을 종합적으로 고려하여 출판사들이 정한 교과서의 가격이 사회통념상 용인할 수 없는 과도한 수준으로 평가되어야 한다.

(가) 검·인정 교과서를 발행하는 출판사들은 기본적으로 영업활동의 자유를 누리는 주체로 영리를 추구하는 것이 본질이다.

(나) 검·인정 제도 하에서는 과목 당 여러 종류의 교과서가 존재하고 각급 학교에서는 여러 교과서의 내용과 수준, 가격의 적절성 등을 비교·검토한 후 하나의 교과서를 채택·주문하게 되므로, 교과서 시장에도 역시 수요·공급의 원칙이라는 시장경제의 원리가 작동하는바, 자유시장경제질서에 국가가 개입하는 정도는 최소한에 그치는 것이 바람직하다.

(다) 교과용도서규정은 원칙적으로 출판사가 교과서 가격을 정하도록 하되, 다만 예외적인 경우에만 교육부장관이 교과서 가격을 조정할 수 있도록 규정하고 있으므로, 가격조정명령을 발할 수 있는 경우는 엄격하게 해석하는 것이 바람직하다.

(라) 교육부가 교과서가격 자율화 제도를 도입하고 및 전체 교과서 중 인정도서의 비중 확대를 추진해 온 취지는 적정한 이윤보장을 통해 출판사들로 하여금 교과서 제작에 시간과 노력을 투입하도록 함으로써 학생들의 다양한 요구를 직접 반영할 수 있는 양질의 교과서를 제작하도록 유인하기 위한 목적이 있었음을 부인할 수 없다.

(3) 또한 이 사건 조항의 취지 및 문언에 비추어 볼 때, 피고 장관에게는 ‘교과서 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다고 인정되는 경우’에 가격조정명령을 할 것인지에 대한 재량이 있을 뿐이지, 가격조정명령의 요건에 해당하는 ‘교과서 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다고 인정되는지 여부’에 대해서는 재량이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고 장관으로서는 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 교과서 가격이 과도하게 높게 결정되었다는 사정이 있어야 비로소 그에 대한 가격조정명령을 할 수 있다고 보아야 하고, 이러한 사정의 존재는 피고 장관이 증명하여야 한다.

(4) 그런데 을 제65호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 위 각 교과서의 실제 발행부수가 예상 발행부수보다 1,000부 이상 많은 사실은 인정되나, 피고 장관이 제출한 증거들만으로는, 설령 원고들이 위 각 교과서의 가격 결정에 관한 회계자료를 충분히 제출하지 않고 있다고 하더라도, 위 각 교과서의 가격이 사회통념상 용인할 수 없을 정도로 높게 결정되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, ‘교과서 가격이 부당하게 결정될 우려가 있다고 인정되는 경우’에 해당한다고 할 수 없다.

(5) 피고 장관은 “이 사건 조항 각 호에 해당하기만 하면 바로 가격조정명령을 할 수 있다.”고 주장한다.

그러나 ① 이 사건 조항 각 호 사유에 해당한다고 하여 바로 가격이 ‘부당하게 결정될 우려’가 있다고 볼만한 합리적 이유가 없는 점, ② 특히 이 사건 조항 제3호 는 ‘예상 발행부수보다 실제 발행부수가 1,000부 이상 많은 경우’인데, 원고들을 비롯한 출판사들이 적어낸 희망가격을 보면, 예정발행부수를 기초로 산정한 1책당 예정가격과 반드시 일치하는 것은 아닌 바, 이처럼 예정발행부수와 희망가격 사이의 관련성이 분명하지 않은 상황에서는 가격이 부당하게 결정될 우려가 따로 증명되어야 할 것으로 보이는 주2) 점, ③ 피고 장관은 “이 사건 조항의 개정 경위를 보면, 애초에 ‘가격이 부당하게 결정될 우려가 있는 경우’로만 규정하여 개정안이 마련되었으나, 규제개혁심사위원회의 지적에 따라 이 사건 조항 각 호의 규정이 추가로 신설되었으므로, 이 사건 조항 각 호는 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’에 관한 예시적 규정이다.”라고 주장하나, 규제개혁심사위원회의 지적은 가격자율화제도 하에서 가격조정명령에 관한 추상적 규정이 만들어질 경우 가격자율화 제도가 형해화되고 가격조정명령이 남발될 우려가 있어 이를 방지하기 위한 것으로 보이고, 피고 장관이 주장하는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 조항 각 호의 사유만으로 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 곧바로 인정되는 것으로 해석하기는 어려운 점, ④ 피고 장관 역시 출판사들이 이 사건 고시에 대하여 “직권으로 가격결정을 할 것이라면 교과용도서규정 33조 1항 을 삭제하는 것이 바람직하다.”는 의견을 제출한 데 대하여 ‘부당한 경우에만 직권으로 가격조정할 예정임’이라고 의견을 밝혔던 점(을 제12호증 5쪽) 등을 종합하면 이 사건 조항 각 호 외에 추가로 ‘가격이 부당하게 결정될 우려’가 증명되어야 한다. 따라서, 피고 장관의 위 주장은 이유 없다.

(6) 결국 위 각 교과서에 대한 가격조정명령 역시 그 처분사유가 인정되지 아니하여 위법하다.

3) 소결론

따라서 이 사건 제3호 검정도서에 대한 이 사건 각 처분은 처분사유가 인정되지 아니하므로, 이 사건 고시의 위헌·위법성 여부나 위 교과서에 대한 이 사건 각 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 부분 처분은 위법하다.

바. 사정판결이 필요한지 여부

1) 피고들의 주장

피고들은 이 사건 각 처분을 취소할 사유가 있다고 하더라도, 공공재인 교과용도서 가격의 적정성과 안정화를 도모할 필요가 있고, 국가·지방자치단체의 재정 부담과 학부모의 부담이 폭증하는 것을 막기 위해서는 가격조정명령이 유지되어야 하는 만큼, 이 사건 각 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 행정소송법 제28조 제1항 에 따라 사정판결을 하여야 한다고 주장한다.

2) 판단

행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는 사정판결을 할 수 있으므로 사정판결의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 할 것인바( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두19550, 2008두19567(병합) 판결 등 참조), 피고들이 주장하는 사정들을 모두 고려하여 보더라도 이 사건 각 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 보기 어렵다. 따라서, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 피고 장관에 대한 청구 및 원고 비상교육과 원고 좋은책신사고의 피고 교육감에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 생략]

주1) 피고 장관은 항소심에서 변론이 재개된 후 2016. 2. 3.자로 제출한 준비서면에서 비로소 원고들이 제출한 예정가격산출내역상 제조원가 중 고정비 부분에 실제 발생하지 않은 고정비 부분(필름출력비, 전시본제작비, 검정수수료, 고정비 이자분)이 포함되어 있다고 주장하였다. 이에 따라 항소심 제4차 변론기일까지는 원고 비상교육, 원고 좋은책신사고, 원고 창비나 피고 장관 누구도 이 부분과 관련하여 공격방어방법으로 주장할 수 없었던바, 이러한 점에서 보더라도 피고 장관이 제대로 이 사건 각 처분의 이유를 명시하였다고 보기 어렵다.

주2) 을 제8호증의 2의 기재에 의하면, 주식회사 천재교육의 경우 3~4학년군 체육① 교과서 예상 발행부수는 50,000부이고, 실제 발행부수는 84,689부이어서 이 사건 조항 제3호에 해당하는데, 희망가격(6,000원)이 산출가격(6,260원)보다 적다는 이유로 희망가격이 그대로 반영되고 가격조정명령이 발령되지 않았다.