원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위...

항소이유의 요지

사실오인 내지 법리오해 피고인이 피해자와 동업약정을 체결하여 부동산 개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 하는 과정에서 취득한 충북 옥천군 D, E, F, G, H, I 토지(이하 ‘이 사건 M 토지’라 한다)에 관하여 기존 대출금에 대한 대환대출을 받으면서 기존 대출금 1억 5,000만 원을 초과한 2억 6,000만 원의 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)을 받은 것은 피고인이 개인 자금 등으로 이 사건 사업 자금을 먼저 조달한 뒤 동업재산을 담보로 대출받은 돈으로 피고인이 선투입한 자금을 보전하기로 하는 이 사건 사업 자금 조달방식에 관한 피해자와의 합의에 따른 것이었고, 초과 금액 1억 1,000만 원도 모두 이 사건 사업을 위해 지출되었으므로, 피고인이 이 사건 M 토지를 횡령한 것이 아니고, 피고인에게 불법영득의사도 없었다.

양형부당 원심 형량(징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 관련 법리 횡령죄에서 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위를 하려는 의사를 의미한다

(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 등 참조). 또한 횡령죄는 불법영득의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령 범행을 한 자가 물건 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다

(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등 참조). 동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로...