피고인

피고인 겸 피부착명령청구자 및 검사

최윤경(기소), 박용호(공판)

법무법인 정암 담당변호사 부봉훈

의정부지방법원 2013. 6. 14. 선고 2013고합86, 2013전고6(병합) 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에 대하여 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에 대한 정보를 5년간 정보통신망을 이용하여 공개하고, 고지한다

피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 관한 공소를 기각한다.

이 사건 부착명령 청구를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고사건 부분

1) 피고인 겸 피부착명령청구자

가) 사실오인 또는 법리오해

피해자의 상처가 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)의 강간행위로 인하여 발생한 것이라고 인정할 증거가 부족하거나 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 아니하므로 피고인을 강간치상죄로 처벌할 수 없고 강간죄만이 성립할 수 있으나, 이 사건 공소제기 후인 2013. 5. 13. 피해자가 피고인에 대한 고소를 취소하였으므로 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대한 공소를 기각하여야 한다.

나) 양형부당

원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2) 검사

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 부착명령사건 부분

피고인은 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이 없다는 이유로, 검사는 부착명령기간이 너무 짧아서 부당하다는 이유로 각 항소하였다.

2. 판단

가. 피고사건 부분

1) 이 사건 공소사실 중 강간치상의 점의 요지

피고인은 2007. 8. 6. 19:00경 동두천시 (이하 생략)에서 피해자 공소외 1(여, 15세)이 혼자 귀가하는 것을 보고 피해자에게 다가가 어깨동무를 하면서 손가락을 마치 흉기인 것처럼 피해자의 옆구리에 대고 “나에게 칼이 있으니 좋은 말로 할 때 말을 들어라. 그렇지 않으면 혼내주겠다”고 위협하며 피해자를 동두천시 (주소 생략) 화장실로 끌고 갔다.

피고인은 위 일시·장소에서 피해자의 음부를 만지고 피해자에게 자신의 성기를 빨게 하고, 피해자가 뒤돌아 벽을 보고 서도록 한 후 피해자의 뒤에서 자신의 성기를 차례로 피해자의 음부와 항문에 삽입하고, 피해자가 아프다고 하자 피해자의 음부와 항문을 만지며 자위행위를 하였다. 그 후 피고인은 변기에 앉아 피해자를 피고인 위에 앉힌 후 재차 강간하려 하였으나 피해자가 아프다고 하자 피해자의 음부와 항문을 만졌다.

이로써 피고인은 피해자를 강간하고 그로 인하여 피해자에게 치료일수 불상의 회음부 찰과상을 입게 하였다.

2) 피고인의 강간 범행으로 피해자가 위 상처를 입었는지 여부에 관한 판단

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 사건 당시 피해자는 15세로 성경험이 없었던 점, ② 피해자가 사건 당일 경찰 조사를 받으면서 음부가 쓰리고 아프다고 진술한 점, ③ 피해자가 사건 직후 병원에서 진료받은 결과 회음부에 3군데의 찰과상(5시, 7시, 9시 방향)이 발견된 점, ④ 위 찰과상 부위가 피고인의 강간 범행 내용과 일치하고, 피해자가 피고인의 범행이 아닌 다른 사유로 위와 같은 상처를 입었다고 볼 어떠한 사정도 찾아볼 수 없는 점, ⑤ 위 진료결과가 기재된 성폭력피해자 진료기록에도 질세척 또는 뒷물 등로 인하여 위와 같은 상처가 생겼을 가능성에 대하여 전혀 언급이 없는 점 등을 종합하면, 피고인의 강간 범행으로 인하여 피해자가 회음부 찰과상을 입은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 피해자의 상처가 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하는지 여부에 관한 판단

가) 강간치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 피해자가 입은 상처가 극히 경미하여 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없으며 시일이 경과함에 따라 자연적으로 치유될 수 있는 정도라면, 그로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었다거나 생활기능에 장애가 초래된 것으로 보기 어려워 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 할 수 없다( 대법원 2004. 3. 11. 선고 2004도483 판결 등 참조).

나) 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다.

① 피해자는 사건 당일 경찰에서 음부가 쓰리고 아프다고 진술한 바 있으나, 성폭력피해자 진료기록의 신체손상 여부를 묻는 항목(12번)에는 “아니오”라고 답하였으며, 원심에서 제출한 탄원서에는 “그 당시 특별한 치료를 받지 않았고 생활에 불편함도 느끼지 못했다”고 기재하였다.

② 사건 직후 피해자를 진료한 의사 공소외 2는 “특이소견 없음”, “피해자의 처녀막은 온전하나 처녀막보다 겉에 상처가 3군데 나 있고 Abrasions(찰과상)”이라고 진단하였고, cefa(항생제)를 하루 세 번, 3일간 처방하였다.

③ 의사 공소외 2는 피해자의 상처가 별도로 치료할 필요가 없고 자연적으로 치유될 수 있는 것이라고 진단하였으나 장래에 발생 가능한 염증 등을 예방하기 위하여 위와 같이 cefa(항생제)를 처방한 것이다.

다) 위 인정 사실 내지 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피해자가 입은 위 상처는 굳이 치료할 필요가 없고 치료를 받지 않더라도 일상생활을 하는데 아무런 지장이 없으며 자연적으로 치유될 수 있는 경미한 상처라 할 것이어서, 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

4) 소결론

그렇다면 피해자가 입은 위 상처가 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결 중 피고사건 부분에는 사실오인 또는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 더 이상 유지될 수 없다.

나. 부착명령사건 부분

1) 부착명령 청구 원인사실의 요지 및 원심의 판단

검사는, 피고인이 2000. 5. 12. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(미성년자의제강간등)죄로 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받은 전력이 있고, 이 사건 범행을 저질렀음을 이유로 성폭력범죄를 2회 이상 범하여 그 습벽이 인정되고, 16세 미만의 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 자로 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있음을 부착명령 청구 원인사실로 하여 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11558호로 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항 제3 , 4호 에 따라 이 사건 부착명령 청구를 하였고, 이에 원심은 피고인에 대하여 10년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 준수사항을 부과하였다.

2) 당심의 판단

살피건대, 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 에서 “특정범죄사건에 대하여 무죄(심신상실을 이유로 치료감호가 선고된 경우는 제외한다)·면소·공소기각의 판결 또는 결정을 선고하는 때( 제2호 )”에는 판결로 부착명령청구를 기각하여야 하는 것으로 규정하고 있는바, 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여는 아래에서 보는 바와 같이 공소기각 판결을 선고하여야 하고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)죄는 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 , 제2조 에서 정한 성폭력범죄가 아니어서 부착명령 청구의 대상이 되지 아니하므로 이 사건 부착명령 청구는 이를 기각하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인에게 위치추적 전자장치의 부착을 명한 원심판결 중 부착명령사건 부분은 위법하므로 항소이유에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 파기를 면할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고사건 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있는바 원심은 파기의 대상인 위 부분과 나머지 범행을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 피고사건 부분은 전부 파기되어야 하고, 원심판결 중 부착명령사건 부분에는 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 , 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 2006. 3. 3. 서울남부지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받아 2006. 9. 24. 그 형의 집행을 마치고, 2009. 2. 12. 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2009. 2. 20. 그 판결이 확정되었다.

피고인은 2007. 8. 6. 19:00경 동두천시 (이하 생략)에서 피해자 공소외 1(여, 15세)이 혼자 귀가하는 것을 보고 피해자에게 다가가 어깨동무를 하면서 손가락을 마치 흉기인 것처럼 피해자의 옆구리에 대고 “나에게 칼이 있으니 좋은 말로 할 때 말을 들어라. 그렇지 않으면 혼내주겠다”고 위협하여 피해자를 동두천시 (주소 생략) 화장실로 끌고 갔다.

피고인은 위 일시 · 장소에서 자신의 휴대폰 카메라를 이용하여 피해자의 나체 사진을 3회 가량 촬영하고 피해자가 성폭행 당한 사실을 신고하면 나체 사진을 유포할 것 같은 태도를 보였다.

이로써 피고인은 휴대폰 카메라를 이용하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다.

1. 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 진술

1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서

1. 현장사진

1. 판시 전과 : 판결문사본, 범죄경력등 조회회보서, 개인별 수감수용 현황

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항 (카메라 이용 촬영의 점, 징역형 선택)

1. 누범가중

형법 제35조

1. 경합범처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제4조, 제21조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 부칙 제4조 제1항, 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 , 제50조

이 사건 범행은 피고인이 길을 걸어가던 청소년인 피해자에게 다가가 손가락을 마치 흉기인 것처럼 옆구리에 대고 위협하여 인근 건물 화장실로 끌고 간 뒤, 피해자를 강간하는 과정에서 피해자의 나체를 그 의사에 반하여 촬영한 것으로, 이 사건 당시 피해자의 나이가 15세에 불과하였고, 피고인이 피해자를 성폭행한 사실을 신고하면 나체 사진을 유포하겠다고 하여 범죄 피해자에 대한 협박의 목적을 가지고 있는 등 그 죄질이 불량한 점, 이 사건 범행으로 피해자가 큰 정신적 충격을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인이 동종전과가 있고 누범기간 중에 이 사건 범행을 저지른 점, 한편, 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 판결이 확정된 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인에 대한 이 사건 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 에 의하여 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조 에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

이 사건 공소사실 중 강간치상의 점의 요지는 위 2. 가. 1)항 기재와 같은바, 위 2. 가. 3)항에서 살펴본 바와 같이 피해자의 상처가 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당하지 않으므로 피고인을 강간치상죄로는 처벌할 수 없고 단지 강간죄만이 성립될 수 있는바, 강간죄는 구 형법 제297조(2012. 2. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 에 해당하는 죄로서 구 형법 제306조 에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 그런데 피해자 공소외 1이 원심에서 제출한 탄원서에 의하면 위 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2013. 5. 13. 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 형사소송법 제327조 제5호 에 의하여 이 사건 강간의 점에 대한 공소를 기각한다.

이 사건 부착명령 청구 원인사실의 요지는 위 2. 나. 1)항 기재와 같은바, 위 2. 나. 2)항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여는 공소기각 판결을 선고하고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)죄는 부착명령 청구의 대상이 되는 성폭력범죄가 아니므로, 구 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 에 의하여 이 사건 부착명령 청구를 기각한다.