서울중앙지방법원 2015.2.6. 선고 2013가합3854 판결

가. 원고에게 737,539,272원 및 그 중 61,428,750원에 대하여 2014. 6. 14.부터, 나머지 676,110,522원에 대하여 2013. 8. 31.부터 각 2015. 2. 6.까지는 각 연 6%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고,

나. 원고로부터 74,100,588원을 지급받거나 별지 목록 기재 증서를 교부받음과 동시에 원고에게 74,100,588원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 2/5는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

청구취지

피고들은 연대하여 원고에게 1,259,498,625원 및 그 중 1,253,355,750원에 대하여 2011. 9. 21.부터 2014. 6. 13.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의, 나머지 6,142,875원에 대하여는 2011. 9. 21.부터 이 사건 2014. 8. 8.자 청구취지변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

이유

1. 기초사실

가. 피고들은 2009. 11.경 서울 강남구 E 지상에 'F 빌딩'(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하는 공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 시공사를 선정하기 위한 입찰을 실시하고자 2009. 11. 3. 입찰설명회를 개최하였고, 이를 위하여 교부된 입찰지침서(이하 '이 사건 입찰지침서'라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.

나. 피고들은 입찰을 실시하여 시공사로 원고를 선정하였고, 2009. 12. 30. 원고와 이 사건 공사에 관하여 계약금액 56억 8,700만 원(부가가치세 포함), 공사기간 2009. 12. 30. 착공, 2011. 1. 30. 준공으로 정하여 도급계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다. 한편, 이 사건 계약상 지체상금은 지체 1일당 계약금액의 3/1,000으로 하되, 계약금액의 10/100을 한도로 정하였다.

다. 피고들은 이 사건 공사에 관한 시공관리 및 감리업무를 건설사업관리자(Construction Management)인 한미파슨스 주식회사(이하 '한미'라 한다)에 위임하였고, 한미는 피고들을 대리하여 시공관리 및 설계변경에 대한 업무를 수행하였다.

라. 이후 원고는 이 사건 공사에 착수하였는데, 터파기공사를 하던 중인 2010. 3. 10. 지하에 매립된 다량의 생활쓰레기, 연탄재 등 쓰레기(이하 '이 사건 매립 쓰레기 폐기물'이라 한다)를 발견하여, 피고들에게 '이 사건 계약에 따라 피고들이 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용을 부담해달라'고 요구하였다. 이에 대하여 피고들은 2010. 4. 21. '이 사건 계약 일반조건 제27조 및 특수조건 제3조, 이 사건 입찰지침서 제8.1조, 제2.11조에 의하여 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용은 원고가 부담하여야 할 사항'이라고 통보하였다.

마. 이와 같이 원고와 피고들 사이에 이 사건 매립 쓰레기 폐기물의 처리비용의 부담주체에 대하여 다툼이 발생하여, 이 사건 공사는 2010. 4. 19.부터 84일 동안 중단되었다가 2010. 7. 12.경 재개되었다.

바. 원고와 피고들은 2011. 1.경 동절기 레미콘 타설 중단, 외부디자인 등의 사정으로 공사준공예정일을 2011. 1. 30.에서 2011. 6. 5.로 연장하기로 합의하였는데, 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용 분쟁으로 인해 공사가 중단되었던 84일에 관하여는 대한상사중재원의 중재판정에 그 판단을 맡기기로 합의하였다.

사. 이후 원고는 2011. 8.경 이 사건 건물의 신축공사를 완료하였고, 2011. 8. 30. 관할관청으로부터 이 사건 건물의 사용승인을 받았으며, 피고들은 2011. 12. 30. 이 사건 건물에 관한 기성검사원을 제출하였다.

아. 피고들은 원고에게 이 사건 계약에 따른 도급금액 중 568,700,000원을 지급하지 아니하였다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 50호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

원고는, 이 사건 공사를 위한 현장설명회에서 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용은 피고들이 부담하는 것으로 질의응답이 이루어져, 입찰 당시 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리를 제외한 나머지 부분에 대해 견적서를 제출하였고, 이에 근거하여 이 사건 계약이 체결되었던바, 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용은 원고가 아닌 피고들이 부담하여야 한다. 피고들은 이 사건 계약의 개별조항을 근거로 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용을 원고가 부담하여야 한다고 주장하나, 피고들이 주장하는 각 개별조항은 일반적인 공사과정에서 배출되는 폐기물 혹은 철거되지 않았던 기존 건물의 지하 1층의 구조물 철거로 인한 폐기물의 처리비용을 원고가 부담하기로 하는 내용에 불과하여, 원고가 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용을 부담하여야 할 근거가 될 수 없다. 따라서, 피고들은 원고가 지출한 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용 67,571,625원(실처리비용 61,428,750원 + 부가가치세 6,142,875원)을 반환하여야 한다.

2) 피고들의 주장

이 사건 입찰지침서 제2.11조, 제8.1조에서 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용을 포함한 견적서를 제출할 것을 요구하고 있고, 이 사건 계약 일반조건 제27조 및 특수조건 제3조에서도 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용을 원고가 부담하는 것으로 규정되어 있는바, 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용의 부담주체는 원고이다. 따라서, 피고들은 원고에게 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용을 지급할 의무가 없고, 오히려 원고는 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용을 피고들이 부담할 것을 요구하며 정당한 사유 없이 이 사건 공사를 84일 정도 중단하였던바, 원고는 위와 같이 지체된 84일에 대한 지체상금을 부담하여야 한다.

나. 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용 부담주체에 관한 약정의 존재 여부

당사자 사이의 약정의 내용을 해석함에 있어서는 그 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 그 약정에 의하여 달성하려고 하는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

살피건대, 갑 제1, 9, 10, 15 내지 19호증, 을 제1호증의 각 기재, 증인 G, H의 각 증언, 감정인 I의 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실 및 정황이 인정된다.

① 현장설명회는 발주자가 입찰에 참가하려는 시공사를 상대로 공사의 내용과 범위, 입찰시 고려해야 할 사항에 관하여 직접 설명하여 확인하고, 입찰서류의 미비점이나 의문점에 관하여 질의응답을 실시하여, 발주자와 입찰자 사이에 공사의 내용과 공사대금 결정조건 등에 대해 오해가 생기지 않도록 개최하는 것으로, 현장설명회와 이에 따른 입찰의 내용이 반영되어 도급계약이 체결되는 것이 통상적이다. 이 사건 계약서 제3조 제1항도 '계약문서는 도급계약서(공사개요 및 과업범위 포함), 공사계약 일반조건, 공사계약 특수조건, 설계도서 및 산출내역서, 입찰안내서, 입찰지침서, 현장설명서, 특기 또는 특약사항, 질의회신 사항 등으로 구성되며, 상호 보완의 효력을 가진다'고 규정하고 있다.

② 이 사건 공사에 대한 현장설명회 당시 이 사건 공사부지에 관한 지반조사보고서가 공개되었고, 위 지반조사보고서에 의하면, 이 사건 공사부지 지표 밑 9m까지 연탄재 및 생활쓰레기가 매립된 사실이 확인되었다. 그런데 위 지반조사보고서는, 이 사건 공사부지에 두 군데만 천공을 한 다음 이를 토대로 지질조사를 한 결과를 담고 있을 뿐이어서, 이 사건 공사부지 지하에 매립된 쓰레기 폐기물의 구체적인 성상과 수량을 알 수 없었다.

③ 그리하여 현장설명회 당시 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리에 관한 질의응답이 있었는데, 당시 이 사건 공사현장의 감리단장으로서 현장설명회를 주도하고 이 사건 계약서 초안 작성 및 계약 체결 전 단계까지 관여하였던 한미 직원 G은 위 현장설명회에서 '매립된 쓰레기는 상식선에서 처리한다, 즉, 매립된 쓰레기양이 소량인 경우 시공사가, 다량인 경우 발주처가 부담하여야 한다'고 설명하였다. 그러나 현장설명회 당시 매립된 쓰레기 폐기물의 정확한 양을 알 수 없어, G은 원고를 비롯한 입찰참가업체들에게 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용을 건축주가 부담하는 것으로 하고, 매립 쓰레기 폐기물 없는 토사임을 전제로 견적 · 입찰하라고 설명하였다.

④ 이 사건 입찰지침서에서 기존 건물의 철거는 건축주가 부담하는 사항으로 규정되어 있었으나, 현장설명회 당시 기존 건물의 지상층은 철거되었던 반면, 지하층은 철거되지 않은 상태였다. 이에 G은 현장설명회에서 기존 건물의 지하층 철거 및 그에 따른 잔재, 폐기물 처리도 이 사건 공사에 관한 견적에 포함하라고 설명하였다.

⑤ 이 사건 공사에 관한 입찰에 참여한 조원건설 주식회사의 견적서에 '견적 조건 사항'으로 '지하는 보통 토사로 적용(폐기물시 설계변경 요망)'으로 기재되어 있으며, '폐기물처리비' 항목으로 11,000,000원만 책정되어 있다. 또한, 다른 입찰참가업체인 주식회사 삼일기업공사도 견적서에 '폐기물 처리비 - 시공 중 폐기물'이라는 항목으로 9,450,000원을 책정하였다. 또한, 원고 역시 견적서에 토목편의 '폐기물처리비' 항목에 1,000만 원을, 건축편의 '폐기물처리비' 항목에 2,000만 원을 각 책정하였다. 그런데 감정인 I는 이 사건 공사의 입찰참가업체들에게 제공된 지반조사보고서 자료에 기초하여 이 사건 매립 쓰레기 폐기물의 처리에 소요되는 비용을 계산할 경우 최대 약 8억 원이 산출된다고 감정하였고, 원고 측과 피고들 측에서 2010. 5.경 이루어진 대화 녹취서에 의하면, 원고, 피고들 모두 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용에 9,000만 원에서 1억 원 정도 소요될 것으로 예상하고 있었다. 이러한 액수 차이에 비춰 보면 원고를 비롯한 입찰참가업체들은 입찰에 참여하였을 당시 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용을 견적에 포함하지 않았던 것으로 보인다.

⑥ 이 사건 계약서 초안에는 특수조건 제24조 제2항으로 '원고는 토공사 전 폐기물 처리 적법 반출업체를 통해 견적서를 징취 후 피고들과 협의된 단가표를 계약시 첨부토록 한다'고 규정되어 있었는데, 이 사건 계약을 실제로 체결할 당시 삭제되었다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 계약 체결 당시 이 사건 매립 쓰레기 폐기물의 구체적인 성상 · 수량을 알 수 없어 견적단가 제시가 곤란하여 이를 삭제하였다고 주장하고, 이 사건 계약 체결 당시 피고들을 대리하여 참가한 한미 감리단장 H는, 피고들이 폐기물 처리비용을 부담한다는 오해를 야기할 소지가 있어 위 특수조건 제24조 제2항을 삭제하였다고 주장하고 있다. 위 특수조건 제24조 제2항 삭제 경위에 대한 쌍방의 주장이 서로 다르기는 하나, 위 제24조가 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리와 관련된 규정인 것은 맞는 것으로 보인다.

⑦ i) 이 사건 계약서 특수조건 제3조 제6호의 '공사 중 발생하는 특정 및 일반폐기물'은 기존에 매립된 폐기물이 아니라, 이 사건 공사과정에서 발생하는 콘크리트 잔재, 스티로폼, 석고보드, 일반적인 자재들을 의미하는 것으로 보인다. ii) 그리고 이 사건 입찰지침서 제2.11조, 제8.1조는 기존 건물 철거와 관련된 폐기물 처리에 관한 규정으로 보인다. iii) 또한, 이 사건 계약 일반조건 제27조에서 원고가 비용을 부담하기로 한 '매립폐기물'은, 특수조건 제24조가 이 사건 매립 쓰레기 폐기물에 관한 규정이라고 보았을 때, 공사 전 이미 매립되어 있던 기존 건물의 지하층 구조물을 의미할 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 이 사건 입찰지침서 제2.11조, 제8.1조, 이 사건 계약 일반조건 제27조 및 특수조건 제3조 제6호를 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리주체에 관한 규정으로 보기 어렵다.

이와 같이 이 사건 계약 특수조건 제24조를 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리와 관련된 규정이라고 보더라도 위 조항에는 위 폐기물 처리비용을 누가 부담하는지에 관한 명백한 문구가 없다. 살피건대, 지반조사보고서에 표시된 이 사건 매립 쓰레기 폐기물의 정확한 성상과 수량은 실제로 지하 토공사를 실시해보기 전까지는 알 수 없는 점, 이에 따라 입찰참가업체들은 G의 현장설명회 설명대로 이 사건 공사부지가 쓰레기 없는 토사임을 전제로 견적서를 작성, 제출하였던 점, 위 제24조는 초안에 있던 제2항이 삭제되고 '토공사 중 관계법령에 따른 산업폐기물의 판단은 원고와 피고들이 확인하는 것을 원칙으로 한다'라고만 규정하고 있는 점, G은 현장설명회 당시 이 사건 매립 쓰레기 폐기물의 양이 소량일 경우 시공사가, 다량일 경우 발주처가 부담한다고 설명하였던 점 등에 비추어보면, 원고와 피고들은 이 사건 계약 당시 이 사건 매립 쓰레기 폐기물의 정확한 성상과 수량을 알 수 없어 실제로 토공사를 시공하면서 쌍방이 확인하여 그 부담주체와 비율을 정하기로 하였던 것으로 판단된다. 그러나 이 사건 공사 도중 원고와 피고들은 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용의 부담주체에 관하여 합의하지 못하였고 이 사건 계약상 위 폐기물 처리의 부담주체에 관한 명확한 약정이 있다고도 볼 수 없다. 그런데 감정인 I의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 터파기 공사 중 폐기물이 발견될 경우 폐기물에 토사가 혼재되어 있으면 폐기물과 토사를 선별 · 분리한 후 폐기물은 발주자가, 토사는 시공사가 처리하는 것이 통상적인 사실이 인정된다. 이와 같은 통상적인 폐기물처리방법과 G이 현장설명회에서 다량의 폐기물은 발주자 부담이라고 설명하였던 점(아래에서 살펴볼 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용에 의할 때 위 폐기물의 수량이 소량이라고 볼 수는 없다) 등을 종합하면, 피고들이 발주한 이 사건 공사부지에 매립되어 있던 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용은 피고들이 부담하여야 한다고 봄이 옳다.

다. 부당이득반환의무의 성립 및 그 범위

감정인 I의 감정결과에 의하면, 원고는 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용으로 61,428,750원을 지출한 사실이 인정되고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용의 주체는 피고들이라 할 것이다. 따라서, 피고들은 부당이득반환으로서 연대하여 원고에게, 피고들을 대신하여 지출한 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용 61,428,750원 및 이에 대하여 원고가 피고들에게 위 매립 쓰레기 폐기물 처리비용 61,428,750원의 지급을 청구한 이 사건 2014. 6. 13.자 청구취지변경신청서가 피고들에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 2014. 6. 14.부터 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2015. 2. 6.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다(원고는 위 부당이득금에 대하여 위 비용을 지출한 후인 2011. 9. 21.부터의 지연손해금의 지급을 구하나, 부당이득반환의무는 기한의 정함이 없는 채무이므로 그 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 부담하므로, 위 인정범위를 초과하는 원고의 위 주장은 이유 없다).

한편, 원고는 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리에 실제로 지출한 비용 61,428,750원에 부가가치세 6,142,875원을 가산한 금원을 반환받아야 한다고 주장하나, 피고들이 원고에게 부당이득으로 반환하여야 하는 이상 위 금원에 부가가치세를 가산할 수 없다고 할 것인바, 원고의 부가가치세 6,142,875원 청구 부분은 이유 없다고 할 것이다.

3. 공사대금청구에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

1) 미지급 공사대금에 관한 판단

피고들이 원고에게 이 사건 계약에 따른 공사대금 568,700,000원을 미지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고들은 원고에게 568,700,000원 및 이에 대하여 이 사건 계약 일반조건 제26조 제2항에 기하여 이 사건 건물에 대한 사용승인이 완료되어 피고들이 이 사건 건물을 인도받은 2011. 9. 2.부터 20일이 경과한 2011. 9. 23.부터의 지연손해금을 지급하여야 한다.

2) 추가공사대금에 관한 판단

가) 추가공사대금의 액수에 관하여

감정인 J의 감정결과에 의하면, 원고가 이 사건 공사에 관하여 추가로 실시한 공사내용과 이에 따라 추가로 소요된 직접공사비 총액은 다음 표의 기재와 같이 538,177,916원인 사실, 간접공사비는 산출된 직접공사비에 계약 당시 정해진 간접비율을 곱하여 산정되는데, 이 사건 계약에 따라 직접공사비 538,177,916원을 기준으로 산출한 간접공사비는 85,049,084원[간접노무비 994,172원 + 경비 20,976,218원(직접공사비 산정에서 고려한 기계경비 제외) + 일반관리비 5,601,483원 + 이윤 820,211원 + 부가가치세 56,657,000원]인 사실이 인정되는바, 원고의 추가공사대금은 합계 623,227,000원이라고 할 것이다.

나) 피고들의 항변에 관한 판단

(1) 추가공사 부인 주장

피고들은 아래 표의 '추가 공사 부분'에 대하여 같은 표 '피고들의 주장' 기재와 같은 이유로 위 공사 부분을 추가 공사로 인정할 수 없다고 주장하나, 법원이 지정한 감정인의 감정결과는 전문적인 지식과 경험을 바탕으로 한 것으로, 그 감정결과에 중대한 오류가 인정되거나 그 신빙성을 탄핵하는 객관적인 자료가 제출되는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 감정인의 판단은 존중되어야 할 것이고, 감정인 J의 보완감정결과, 이 법원의 감정인 J에 대한 2014. 6. 10.자 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 아래 표 기재 '추가공사 부분'은 아래와 같은 이유로 원고가 수행한 추가공사로 인정되므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

(2) 추가 공사금액에 관한 주장

피고들은 감정인 J이 추가공사대금으로 산정한 금액 중 원고가 처음 소장에서 청구한 금액을 상회하는 부분은 인정할 수 없으므로, 다음과 같이 ① 강제배수시스템 추가공사, 시스템동바리 변경공사에 관하여 원고가 소장에서 처음 청구한 14,624,070원, ② 철근콘크리트 공사에 관하여 원고가 처음 청구한 79,393,721원, ③ 타일공사에 관하여 한미가 최초 인정한 6,730,190원, ④ 타일공사 중 쥬라베이지로 타일 종류를 교체한 부분에 관하여 한미가 최초 인정한 17,561,114원, ⑤ 수장공사 중 1층 엘리베이터 천정변경에 관하여 8,020,000원, ⑥ 금속공사에 관하여 한미가 인정한 5,280,400원, ⑦ 기타공사에 관하여 한미가 최초 인정한 20,050,000원, ⑧ 전기공사 중 수신반, 소화전 철거 및 이설, 자동화탐지설비공사에 관하여 15,938,000원, ⑨ 설비공사에 관하여는 26,420,869원을 각 초과한 부분을 인정할 수 없다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 법원이 지정한 감정인은 전문적인 지식과 경험을 바탕으로 비용을 산정하기 때문에 그 감정결과에 중대한 오류가 인정되거나 그 신빙성을 탄핵하는 객관적인 자료가 제출되는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 감정인의 판단은 존중되어야 하고, 이 법원의 감정인 J에 대한 2014. 6. 10.자 각 사실조회결과에 비추어 위 감정인이 산정한 추가공사금액에 관하여 계산방식상의 오류가 있다거나 피고들이 산정한 하자보수비용이 감정인의 감정가보다 적정하다는 점을 인정할 증거가 없다. 또한, 이 사건 공사와 같은 건물 신축공사의 경우 여러 세부공사가 동시에 진행되게 되므로 각 공사별로 소요된 금원을 명확하게 구분할 수 없으므로 원고가 소장에서 추가공사대금으로 주장한 금원을 원고가 실제로 지출한 비용이라고 볼 수 없고, 감정인 J의 감정결과 중 원고가 처음 소장에서 청구했던 비용보다 추가공사대금이 적은 것으로 감정된 부분도 존재하는 점에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 소장에서 추가공사에 소요된 비용이라고 주장했던 금액이 감정인이 산정한 금액보다 적었었더라도, 위 사정만으로는 감정인의 감정결과가 현저히 불합리하다고 볼 수 없다. 따라서, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 소결론

따라서, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 연대하여 원고에게 미지급 공사대금 1,191,927,000원(공사잔대금 568,700,000원 + 추가 공사대금 623,227,000원) 및 이에 대하여 2011. 9. 23.부터의 지연손해금을 지급하여야 한다.

나. 피고들의 주장에 관한 판단

1) 이 사건 건물의 하자로 인한 손해배상청구권에 기한 공제 주장

피고들은, 원고가 시공한 바닥재 공사에 하자가 발생하여 피고들이 추가로 12,650,000원을 지출하여 이를 수리하였고, 원고가 현관 로비에 전등, 천정텍스, 벽면 대리석 등의 인테리어 공사를 하지 않아 피고들이 별도로 인테리어 공사를 마무리하기 위해 53,790,000원을 지출하였으며, 원고가 2층 외벽 커튼월과 창호공사를 하지 않아 피고들이 별도로 22,000,000원을 지출하여 위 공사를 마무리하였으므로, 원고의 시공미비 및 하자로 인하여 피고들이 별도로 지출한 88,440,002원을 공제하여야 한다고 주장하나, 을 제11 내지 15호증의 각 기재만으로는 원고가 시공한 바닥재 공사에 하자가 발생하였다거나 원고가 현관 로비 인테리어 공사 및 2층 외벽 커튼월과 창호공사를 하지 않은 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

2) 지체상금 상계 주장

가) 당사자들의 주장

(1) 피고들의 주장

이 사건 공사는 준공예정일인 2011. 6. 5.로부터 86일이 경과된 2011. 8. 30.에서야 준공되었는데, 위와 같이 지연된 86일 중 69일이 원고의 귀책사유로 인하여 지체된 것이며, 원고가 부담하여야 할 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용에 대한 책임을 부당하게 피고들에게 전가하면서 일방적으로 84일 동안 공사를 중단하였던바, 이 사건 공사는 피고들의 설계변경에 따라 지체된 일수를 제외하고도 원고의 귀책사유로 인하여 153일(69일 + 84일) 지체되었다고 할 것이다. 나아가 원고의 주장에 따르더라도 원고 스스로 이 사건 공사 중 42일은 원고의 귀책사유로 지체되었음을 인정하고 있으므로, 원고의 귀책사유로 인하여 지체된 일수는 적어도 126일(42일 + 84일)이라고 할 것이다. 이에 따라 원고의 지체상금을 계산하면, 이 사건 계약에서 지체상금의 한도로 규정한 계약금액의 10/100을 초과하게 되므로, 원고가 피고들에게 배상할 지체상금은 그 한도인 이 사건 계약상의 도급금액 및 추가 공사대금으로 인정된 합계 6,310,227,000원의 10%인 631,022,700원이 된다고 할 것이고, 따라서 피고들이 원고에게 지급할 공사금액에서 위 금액 상당의 지체상금은 상계되어 소멸하였다.

(2) 원고의 주장

원고와 피고들이 2011. 1.경 이 사건 공사의 준공기간을 2011. 6. 5.까지로 변경한 이후에도 피고들이 계속하여 설계를 변경하였던바, 이 사건 공사가 2011. 8. 30. 완공되었다고 하여 공사가 지연되었다고 볼 수 없고, 오히려 피고들은 2011. 8.말까지 이 사건 공사를 완공할 것을 원고에게 요구함으로써 이 사건 공사의 준공기간을 2011. 8. 30.로 연장하기로 합의하였다. 다음으로 원고의 귀책사유 있는 지체일수에 관하여 보건대, 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용은 피고들이 부담하기로 하였으므로 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용에 관한 분쟁으로 인해 공사가 중단된 84일은 원고의 귀책사유로 공사가 지연된 것이라 볼 수 없으며, 피고들은 위 84일에 대하여 원고에게 지체상금을 면제해주겠다는 의사를 명시적으로 표시하였다. 또한, 원고는 지체일수 중 42일을 원고의 책임으로 인정한 바가 없으며, 오히려 피고들의 설계변경에도 불구하고 돌관공사, 야간공사 등을 통하여 공사기간을 단축하였던바, 위와 같이 원고의 노력에 의해 단축된 기간인 69일은 지체일수에서 감액되어야 한다.

설령, 원고에게 지체상금 지급의무가 인정된다고 하더라도, 지체상금의 기준금액은 계약서에 명시된 바와 같이 이 사건 계약 체결시의 '계약금액'에 한정되어야 하므로, 원 계약금액에 추가 공사대금을 합산한 금액을 지체상금의 기준금액으로 삼아야 한다는 피고들의 주장은 이유 없다. 또한, 피고들의 잦은 설계변경으로 인하여 완공에 필요한 공사기간이 실제로 상당히 증가되었음에도 불구하고 원고는 공사기간을 단축하기 위해 최대한 노력하여 공사를 이른 시일 내에 완공하였고, 이 사건 건물의 완공 후에 위 건물의 임대가 잘 이루어지지 아니하였던 점에 비추어 볼 때, 피고들에게 실제로 발생한 손해는 거의 없다고 볼 수 있으므로, 원고의 지체상금은 감액되어야 한다.

나) 공사완공 이행의무 지체의 시기 및 종기

(1) 지체책임의 시기

살피건대, 피고들이 원고와 이 사건 공사의 준공예정일을 2011. 8. 말경으로 연장하기로 합의하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 공사 완공 이행의무 지체책임의 시기는 준공기한인 2011. 6. 5.의 다음날인 2011. 6. 6.이라 할 것이다.

(2) 지체책임의 종기

공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었을 경우에는 공사가 완공되었다고 봄이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 원고는 2011. 8. 30. 이 사건 건물에 대한 사용승인을 받았으며, 이에 덧붙여 갑 제39호증의 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 건축법상 허가권자는 건축주로부터 건축물에 대한 사용승인신청을 받으면 해당 건축물이 설계도서대로 시공되어 있는지 여부를 검사한 후 사용승인을 하게 되는바, 사용승인이 있었다면 해당 건축물은 예정된 공정이 종료되었다고 볼 수 있는 점, 피고들은 이 사건 건물에 대하여 사용승인을 받은 후인 2011. 9. 2.경 원고로부터 완공된 이 사건 건물을 인도받았던 점에 비추어 볼 때, 원고의 공사완공일은 이 사건 건물에 대한 사용승인을 받은 2011. 8. 30.로 보아야 한다.

(3) 소결론

따라서, 원고가 공사완공 의무를 지체한 기간은 2011. 6. 6.부터 2011. 8. 30.까지 총 86일이다.

다) 원고의 귀책사유 있는 지연일수에 관한 판단

(1) 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리 분쟁으로 인한 지체일수 84일에 관한 판단

(가) 면책약정 주장

원고는, 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리 분쟁으로 인한 지체일수 84일에 대하여 피고들이 원고에게 지체책임을 묻지 않기로 약정하였다고 주장하나, 갑 제1, 20, 31, 37, 47호증의 각 기재만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 제3호증의 기재에 의하면, 원고와 피고들은 2011. 1. 이 사건 공사의 준공일을 2011. 1. 30.에서 2011. 6. 5로 변경하는 변경계약서를 작성하면서 위 계약서 제3조 후문에 '이 사건 매립 쓰레기 폐기물 관련 공사중단일에 대하여는 대한상사중재원의 중재판정에 따라 그 공사기간을 조정할 수 있다'는 문구를 삽입한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의할 때, 원고와 피고들은 추후 제3자로부터 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용 부담 주체가 누구인지를 판단받음으로써 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 관련 공사중단일에 대한 지체책임의 귀책사유가 누구에게 있는지를 결정하려 한 것으로 보일 뿐이다.

(나) 원고의 귀책사유 유무에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 매립 쓰레기 폐기물의 처리와 관련하여 비용을 부담하여야 하는 자는 피고들이라고 할 것이므로, 이 사건 매립 쓰레기 폐기물 처리비용에 관한 분쟁으로 인한 지연일 84일에 대하여 원고에게 귀책사유가 존재한다고 볼 수 없고, 따라서 원고는 위 84일에 대하여 지체상금 지급의무를 부담하지 않는다.

(2) 2011. 6. 6. 이후의 지체일수 86일에 관한 판단

다음으로, 이 사건 공사의 예정준공일 다음날인 2011. 6. 6.부터 실제 공사완료일인 2011. 8. 30.까지 총 86일 동안 이 사건 공사가 지체된 부분에 관하여 보건대, 갑 제6, 7호증의 기재, 을 제8호증의 각 기재, 이 법원의 감정인 J에 대한 2014. 6. 10.자 사실조회결과에 의하면, 원고는 피고들에게 2011. 3. 4. 이 사건 공사에 대한 외관디자인이 확정되지 않아 추후 공정(AL, 커튼월 공사, 유리공사, 석공사)에 차질이 예상되니 외관디자인을 조기 확정해 줄 것을 요청하였고, 2011. 4. 18. 재차 이 사건 공사의 외관공사가 'AL 창호 공사'에서 '커튼월 공사'로 변경되는 방안에 대하여 시공사, 멀리언 간격 등에 대한 결정을 조속히 확정해 줄 것을 요청하는 공문을 보낸 사실, 피고들은 2011. 5. 12. 이 사건 건물의 외관공사를 '석재 및 AL 창호 공사'에서 '커튼월 공사'로 변경하도록 지시한 사실, 감정인 J은 피고들이 커튼월 공사의 변경계획을 확정한 이후로도 협력업체의 선정에 20일, 커튼월 공사의 공정에 90일 정도의 기간이 소요되어, 커튼월 공사방법으로의 변경으로 인해 110일(20일 + 90일) 정도의 공사기간이 추가로 필요하며, 커튼월 공사 이후에도 후속공사기간이 추가로 더 소요된다고(다만, 구체적인 공사일수에 관하여는 특정하지 아니하였다) 감정한 사실이 인정된다. 그러나 을 제9호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의할 때, 원고는 이 사건 건물에 대한 사용승인 완료 후인 2011. 10. 11. 피고들에게 '이 사건 공사가 지연된 263일 중 ① 우천으로 인한 공사 지연 21일, ② 흙막이 가시설 공사 중 띠장 해체 양생기간 소요일 5일, ③ 노동절 휴무 1일, ④ 동절기 한파에 의한 1층 타설 보양에 소요된 2일, ⑤ 골조 하도급업체 자금사정에 의한 공사지연 13일 등 지연일 합계 42일에 관하여 시공사인 원고에게 책임이 있다'는 내용의 공문을 보낸 사실, 원고는 위 공문에서, 이 사건 공사 중 피고들의 설계변경으로 인한 지연일 합계 57일(① 흙막이 차수공법 설계 변경으로 인한 지연일 7일 + ② 강제배수 시스템 설치 설계변경으로 인한 지연일 3일 + ③ 지하 2층 중층 신설의 설계변경으로 인한 지연일 11일 + ④ 외관디자인 결정 지연으로 골조공사 중 커튼월공사 미착수로 인한 지연일 10일 + ⑤ 외관디자인 결정지연으로 커튼월 공사가 지연된 13일 + ⑥ 북측면 입면변경에 따른 공사기간 지연일 13일)을 특정하고 이에 대하여는 원고의 책임을 인정하지 아니한다고 명시한 사실, 특히 원고는 위 2011. 10. 11.자 공문에서 외관디자인 결정지연으로 인한 지연일을 23일( 외관디자인 결정 지연으로 골조공사 중 커튼월공사 미착수로 인한 지연일 10일 + 외관디자인 결정지연으로 커튼월 공사가 지연된 13일)로 명시한 사실이 인정된다. 따라서, 위 인정사실에 의할 때, 적어도 원고가 스스로 인정한 합계 42일에 대하여는 원고의 지체책임을 인정할 수 있다고 할 것이다.

이에 대하여 원고는, 감정인 J의 감정결과 및 보완감정결과를 근거로 피고들의 커튼월 설계변경으로 인하여 이 사건 공사가 110일 정도 지연되었다고 주장하고, 원고가 2011. 10. 11. 피고들에게 보낸 공문은 단순히 각 공종별 또는 사유별 지연일수만을 기재한 것에 불과한 것으로, 계약 공사기간 대비 원고의 지연일수 책임을 기재한 것은 아니라고 주장하므로 살피건대, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 지체일수에서 제외되어야 할 것이나, 지체일수가 공제되는 수급인에게 책임지울 수 없는 사유란 공사도급계약에서 예상하지 못하였던 사정이 발생하였고, 그 사정으로 인하여 일정한 기간 동안 예정된 공사를 진행할 수 없어 공사의 지연이 불가피하였음을 입증하였어야 하는 것이지 단지 어떤 사유가 수급인의 귀책사유와 경합하여 공사기간이 연장될 가능성만 있는 때에는 배상예정액의 감액에서 고려할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어, 앞서 인정한 사실에 을 제8호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 원고의 책임 있는 사유로 인하여 철근콘크리트 공사가 늦게 완료되어 철근콘크리트 공사가 시공 중이던 동안에는 커튼월 공사의 착수시점도 지연될 수밖에 없었던바, 우선적으로 커튼월 공사의 착공이 가능한 골조공사 완료시점을 기준으로 피고들의 설계변경이 이 사건 공사의 지연에 영향을 끼친 일수를 판단하는 것이 합리적이라고 보이는 점, ② 원고는 공사에 미리 착수하여 공사기간을 단축하였으므로 먼저 착수한 기간을 계산하여 위 기간을 원고의 귀책사유 있는 지연일수에서 차감해야 한다고 주장하나, 건물을 신축하는 공사는 여러 세부 공사들의 결합으로 시행되는 것으로, 원고가 공사기간을 단축한 일수가 명확하게 구분되지 아니하고, 한미의 「공사기간 지연보고」 (을 제8호증)에서 동절기로 인한 공사 중단기간을 고려하더라도 골조공사가 79일 정도 지연되었다고 하는바, 위와 같은 전체적인 건설 과정에 비추어 볼 때, 원고가 단축한 공사기간을 지연일수에서 단순 차감하는 방식은 타당성이 없다고 보이는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 원고는 피고들에게 보낸 2011. 10. 11.자 공문에서 피고들의 커튼월 공사로의 설계변경으로 인한 지연일을 23일으로 산정 ·명시하였으며, 위 공문이 각 공종별 또는 사유별 지연일수만 기재한 것으로 보기는 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 지체상금의 산정

(1) 지체상금의 기준금액

앞서 본 바와 이 사건 계약에서 지체상금을 '계약금액의 3/1,000'으로 규정하고 있고, 이 사건 계약상 도급금액은 56억 8,700만 원인 사실이 인정된다. 그러나 한편, 비록 이 사건 계약상 지체상금의 기준을 '계약금액'으로 명시되었다고 하더라도 통상적으로 '공사금액'과 '계약금액' 사이의 용어가 혼용되어 그 의미가 명확하지 아니한 점, 지체상금은 이 사건 공사의 완공을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로서의 성격을 가지고 있는바, 위와 같은 지체상금의 성격에 비추어 볼 때 원 계약금액과 추가 공사대금을 구별하지 않고 전체 공사대금에 대하여 지체상금을 약정하였다고 보는 것이 당사자의 의사에 합치한다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 지체상금의 기준금액은 이 사건 계약의 원 계약금액 5,687,000,000원에 이 사건에서 추가 공사대금으로 인정된 623,227,000원을 합산한 6,310,227,000원이라 할 것이다.

(2) 지체상금의 계산

위에서 본 지체상금의 기준금액 및 지체일수를 기준으로 하여, 원고가 피고들에게 배상하여야 할 지체상금을 계산하여 보면, 원고가 피고들에게 지급해야 할 지체상금은 795,088,602원(= 공사대금 6,310,227,000원 × 42일 × 지체상금률 3/1,000)이라 할 것이나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약에서 지체상금은 '계약금액(이 역시 앞서 본 바와 같이 총 공사대금으로 계산한다)의 10/100을 한도로 한다'고 규정하고 있으므로, 원고가 피고들에게 배상할 지체상금은 그 한도인 631,022,700원(총 공사대금 6,310,227,000원 × 10/100)이 된다.

(3) 지체상금의 감액

그러나 통상 지체상금의 약정은 손해배상의 예정으로 보아야 하고, 민법 398조 2항에 의하면 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있는바, 여기서 부당히 과다한 경우라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회통념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 할 것인바(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결), 갑 제4, 21 내지 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 이 사건 계약에서 지체상금율을 3/1,000으로 정하고 있어 수급인인 원고의 책임이 무겁고 보통의 거래관행과 비교하여 지체상금율이 다소 높은 점, 피고들의 잦은 설계변경도 이 사건 공사의 전체적인 공사기간이 늘어난 데에 어느 정도 영향을 끼쳤다고 보이는 점, 원고는 커튼월 공사 이후 후속공정을 진행함에 있어 야간공사, 돌관공사(장비와 인원을 집중적으로 투입하여 단기간에 완성하는 공사) 등을 통해 후속공정에 소요되는 기간을 단축한 것으로 보이는 점 등의 사정을 고려하여, 원고가 피고에게 지급하여야 할 지체상금의 액수를 30% 감액하기로 한다. 따라서, 원고가 피고들에게 배상할 지체상금은 441,715,890원(631,022,700원× 70/100)이 된다.

(4) 원고의 손해 부존재 주장에 관한 판단

이에 대하여 원고는 피고들에게 아무런 손해가 발생하지 않아 원고에게 지체상금을 부과할 수 없다고 주장하나, 지체상금의 약정은 손해배상액의 예정에 해당하여 수급인은 도급인에게 실제 발생한 손해가 없더라도 면책될 수 없다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마) 원고의 공사대금청구권 및 피고들의 지체상금채권의 상계

이 사건 계약 일반조건 제28조 제2항에서 '피고들은 원고에게 지급할 공사대금과 지체상금을 상계할 수 있다'고 규정하고 있는바, 앞서 본 원고의 미지급 공사대금채권 1,191,927,000원과 피고들의 지체상금채권 441,715,890원은, 이 사건 공사의 완공일인 2011. 8. 30. 이행기에 도달하여 상계적상에 있었다고 할 것이고, 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시가 기재된 피고의 2013. 4. 18.자 준비서면이 2013. 4. 18. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하므로, 이로써 원고의 공사대금 채권과 피고들의 지체상금 채권은 위 상계적상일에 대등액의 범위에서 상계되어 소멸하였다고 할 것이다. 따라서 원고의 피고에 대한 공사대금 채권은 750,211,110원(= 1,191,927,000원 - 441,715,890원)이 남게 된다.

다. 원고의 하자보수보증금 지급의무 또는 보증서 교부의무와의 동시이행항변 주장

1) 당사자들의 주장

피고들은, 원고가 이 사건 계약에 따라 이 사건 계약상의 공사대금과 추가 공사대금을 합한 1,191,927,000원의 5%에 해당하는 하자보수보증금을 준공검사 후 현금 또는 하자이행보증서 등으로 제출할 의무가 있고, 원고의 위와 같은 의무는 피고들의 잔대금 지급의무와 동시이행의 관계에 있는바, 피고들은 원고로부터 위 하자보수보증금을 지급받을 때까지 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

이에 대하여 원고는, ① 이 사건 계약서에서 하자보수보증금의 이행방법에 대하여 하자이행보증서 발급'이라고 규정하고 있어 하자보증금의 이행방법이 하자이행보증서를 제출하는 방법으로 특정되어 있고, ② 설령 위와 같이 해석할 수 없다고 하더라도 피고들의 하자보수보증금 관련채권은 '선택채권'에 해당하고 원고는 이 사건 계약 일반조건 제29조 제2항에 따라 하자보수보증금에 대하여 현금 지급 혹은 하자이행보증서 제출 중 하나의 방법을 선택할 수 있다고 할 것이며, 원고는 이 사건 공사 완공 이후 피고들에게 하자이행보증서를 교부하기 위하여 필요한 무하자확인서(보험기간소급용) 등의 서류를 작성하여 줄 것을 요청하였던바, 민법 제380조, 제382의 규정에 따라 원고의 피고들에 대한 하자보수보증금 또는 하자이행보증서 납부·교부 의무는 원고의 선택권 행사에 따라 하자이행보증서 교부의무로 특정되었고, ③ 이에 따라 피고들은, 원고가 하자이행보증서를 발급받을 수 있도록 이 사건 계약의 계약기간을 사용승인일까지로 변경하여 주거나 이 사건 건물에 하자가 없다는 무하자 확인서(보험기간 소급용)을를 작성하여야 주어야 함에도 불구하고 이를 작성 · 교부하지 않음으로써 원고가 하자이행보증서를 발급받지 못하였던바, 하자보수보증금의 지급이 지체된 것은 피고들의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고들의 동시이행항변은 부당하다고 주장한다.

2) 하자보수보증금 이행방법의 특정 주장에 관하여

갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 계약서 첫 장에서 하자보증금을 계약금액의 5%로 정하면서 그 우측에 '(하자이행보증서 발급)'이라고 기재된 사실은 인정되나, 한편, 이 사건 계약 일반조건 제29조 제1항은 하자보수보증금으로 현금 또는 보증서를 제공하도록 명시하고 있는 사실 또한 인정되고, 이에 덧붙여 '하자보증금' 자체가 현금을 의미하는 것으로 이는 현금 외에 하자이행보증서의 제출도 가능하다는 취지에서 위와 같이 '하자이행보증서 발급'이라는 문구를 부가한 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 앞서 인정한 사실만으로 원고와 피고들 사이에 하자보수보증금의 이행방법이 하자이행보증서를 제출하는 방법으로 특정되었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 선택채권으로서 하자이행보증증권 교부의무로 특정되었다는 등의 주장

먼저 피고들의 하자보수보증금 관련채권이 선택채권인지 여부에 관하여 본다. 공사도급계약에서 수급인이 하자담보책임기간 중에 발생한 하자의 보수나 그 보수비용의 지급을 담보하기 위하여 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 보증기관이 발행한 보증서로 예치하기로 약정한 경우, 하자보수보증금의 예치와 관련하여 도급인이 수급인에게 구체적으로 어떠한 내용의 권리를 가지는지는 원칙적으로 공사도급계약의 해석에 따라 결정될 문제이다. 한편, 하자보수보증금을 현금뿐만 아니라 보증서로도 예치할 수 있도록 하는 것은 통상 장기간의 현금 예치에 따른 수급인의 부담을 덜기 위함이고 하자보수보증금이 현금으로 예치되든지 보증서로 예치되든지 도급인에게는 차이가 있다고 보기 어려운 점, 수급인이 하자보수보증금을 현금으로 예치하겠다는 의사를 표명한 경우 현실로 예치할 때까지 의사를 바꾸어 보증서로 예치할 수 있다고 하더라도 도급인에게는 아무런 불이익이 없는 반면, 더 이상 보증서로 예치할 수 없다고 하는 것은 합리적 이유 없이 수급인에게 가혹한 결과를 초래하는 점, 보증서는 도급인 또는 수급인의 의사나 선택에 따라 그 발급 여부가 결정될 수 있는 것이 아니어서 현금과 선택적 관계에 있다고 보기 어려운 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 도급인은 하자보수보증금을 현금으로 예치하도록 청구할 수 있을 뿐이고, 수급인은 하자보수보증금을 본래 현금으로 예치할 의무가 있고, 다만 현실로 하자보수보증금을 예치할 때에 보증서로서 현금에 갈음할 수 있는 이른바 대용권을 가진다고 보아야 할 것이고, 이와 달리 도급인이 수급인을 상대로 공사도급계약에 따른 하자보수보증금의 예치를 청구할 권리가 민법 제380조에서 정한 선택채권에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다86076 판결 등 참조).

이 사건 계약 제29조에 의하면, 원고는 이 사건 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 하자보수보증금을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급받을 때까지 현금 또는 소정의 보증기관이 발행한 보증서 등으로 피고들에게 납부·교부하고, 원고가 피고들로부터 하자보수의 요구를 받고 이에 응하지 아니하는 경우 하자보수보증금은 피고들에게 귀속되며, 피고들은 하자담보 기간이 종료한 때에는 원고의 청구에 의하여 하자보수보증금을 반환하기로 약정하였는바, 이에 의하면 원고는 피고들에게 이 사건 공사계약에 따라 하자보수보증금을 현금으로 예치할 의무가 있고, 다만 원고는 현실로 하자보수보증금을 예치할 때에 이 사건 계약 일반조건 제29조 소정의 보증기관이 발행한 보증서 등으로서 현금에 갈음할 수 있는 대용권을 가진다고 보아야 할 것이다(또한 채무자가 대용권을 행사함에 있어서는 대용급부의 의사표시와 함께 대용급부의 제공을 하여야 원래의 급부의무가 소멸하고 채권의 목적이 대용급부로 특정된다).

4) 피고들에게 채권자지체책임이 인정되는지 여부

나아가 피고들이 무하자확인서 등을 작성하여 주지 아니하여 보증증권을 발급받을 수 없었으므로 하자보수보증금을 현금으로 지급하도록 하는 것은 부당하다는 취지의 원고의 주장에 관하여 살피건대, 갑 제45호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 원고가 피고들에게 무하자확인서 작성을 요구하였던 시점에는 이 사건 공사와 관련하여 하자 발생 여부가 아직 확정되지 않은 상태인 점(원고 역시 이 사건 2015. 1. 8.자 준비서면에서 원고가 이 사건 소송 중 이 사건 건물의 하자에 대한 보수작업을 진행하였다고 진술하였다), 만약 피고들이 원고의 요구대로 하자보수기간 개시일로 소급하여 2011. 6. 5.부터 2011. 8. 30.까지의 기간 동안 하자가 없음을 의미하는 무하자확인서를 작성하여 줄 경우 향후 보증기관으로부터 보증서를 발급받는다 하더라도 이미 발생한 하자에 관해서는 보상을 받을 수 없는 점, 하자이행보증서를 발급받기 위하여 무하자확인서를 요구하는 서울보증보험 외에도 건설공제조합, 대한주택보증, 신용보증기금 등이 발행한 보증서 중 어느 하나를 선택하여 피고들에게 제출할 수 있는 점 등을 고려하면, 피고들이 원고에게 무하자확인서를 작성해 주지 않았다는 사정만으로 피고들이 본인들의 공사대금 지급의무와 원고의 하자보수보증금 또는 그 증권제출의무가 동시이행관계에 있다고 주장하는 것 자체가 부당하다고 보기는 어려우므로, 이 부분 피고의 주장 또한 받아들일 수 없다.

5) 동시이행관계에 관한 판단

가) 동시이행관계의 발생

살피건대, 원고가 이 사건 계약을 체결함에 있어 공사대금을 지급받을 때까지 하자보수보증금을 현금 또는 하자이행보증서 등으로 납부 또는 제출하기로 약정하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 하자보수보증금 또는 증권 교부채무는 피고들의 공사대금채무와 동시이행관계에 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1991. 4. 9. 선고 90다18173 판결 참조).

나) 동시이행관계의 범위

(1) 하자보수보증금의 기준금액

이 사건 계약에서 하자보수보증금을 '계약금액'의 5%로 정한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 통상적으로 '공사금액'과 '계약금액' 사이의 용어가 혼용되어 그 의미가 명확하지 아니하지 아니한 점, 하자보수보증금은 이 사건 공사의 하자를 담보하기 위한 보증금으로서 원공사뿐만 아니라 추가공사된 부분에 대한 하자를 담보할 필요성도 있는 점, 수급인에게 추가 공사대금청구권을 인정하면서 도급인에게 추가공사 부분에 대한 하자보수보증금을 인정하지 아니하는 것은 형평에 어긋나는 것으로 보이는 점, 이 사건 계약 일반조건 제29조 제6항에서 '계약금액이 변경될 때에는 그 변경된 계약금액에 당초에 결정된 하자보수보증금율을 곱하여 산출된 금액을 하자보수보증금으로 한다'고 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원 계약금액에 추가 공사대금을 합한 전체 공사대금을 기준으로 하여 하자보수보증금을 산정하는 것이 맞다. 따라서, 원고가 이 사건 계약에 따라 지급할 의무 있는 하자보수보증금의 기준금액은 전체 공사대금 6,310,227,000원이다.

(2) 하자보수보증금의 범위

나아가, 피고들의 공사대금채무와 동시이행관계에 있는 하자보수보증금채무의 범위에 관하여 보건대, 갑 제1, 2호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 계약 당시 하자보증기간을 공사준공일로부터 2년(주요 구조부는 10년)으로 정한 사실, 이 사건 계약의 일반조건 제29조 제2항에서 '피고들은 준공한 날로부터 계약서에 정한 하자담보 책임기간 중 당해 공사에 발생하는 일체의 하자를 보수하여야 한다. 또한, 하자의 발생 또는 하자보수의 요청이 하자담보 책임기간 중에 이루어졌다면 하자담보 책임기간이 종료한 후라도 원고의 책임과 비용으로 보수를 하여야 한다'고 규정한 사실이 인정되고, 원고가 2011. 8. 30. 이 사건 건물의 사용검사를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다.

그렇다면 주요 구조부를 제외한 나머지 하자담보 책임기간이 2년인 공사부분은 이 사건 공사완공일인 2011. 8. 30.로부터 이 사건 변론종결일 현재 이미 그 기간이 경과하였음이 명백하고, 따라서 하자담보 책임기간이 종료된 부분에 대하여 원고의 하자담보책임을 보증하기 위한 하자이행보증서의 제출의무도 소멸하였다고 봄이 타당하다. 설령 하자이행보증서가 제출되지 않은 상태에서 하자담보 책임기간 내에 하자가 발생하였다고 하더라도, 피고들로서는 원고에 대하여 하자보수의무의 불이행으로 인한 손해의 배상을 구할 수 있으므로, 하자담보 책임기간이 지난 이후에 해당 하자이행보증서를 교부하지 않았다는 이유로 미지급 공사대금의 지급을 거절할 수는 없다고 할 것이어서, 결국 원고는 피고들에게 하자담보 책임기간이 경과하지 않은 주요 구조부인 철근콘크리트 공사 부분의 공사금액 1,482,011,762원[원 계약금액 중 철근콘크리트 공사부분 1,366,277,831원(1,242,070,756원 + 부가가치세 124,207,075원) + 추가공사 중 철근콘크리트 공사부분 115,733,931원{직접공사비 99,940,224원 + 간접공사비 15,793,707원(85,049,084원 × 99,940,224원/538,177,916원)}]에 관한 하자보수보증금을 지급할 의무만 부담한다고 할 것이다. 따라서, 원고는 피고들에게 이 사건 공사 중 하자담보 책임기간이 아직 경과되지 아니한 공사부분 상당의 74,100,588원(1,482,011,762원 × 0.05)에 대하여 이를 현금 또는 별지 목록 기재 증서 또는 증권으로 납부 또는 제출할 의무가 있다 할 것이다.

그러므로 원고의 위 금액 상당의 하자보수보증금 또는 하자이행보증서의 지급의무와 피고들의 위 금원 상당의 공사대금 지급의무는 동시이행관계에 있다고 할 것인바, 피고들의 동시이행항변은 위 74,100,588원의 범위 내에서 이유 있고, 나머지 부분은 이유 없다[다만, 주요구조부 외의 나머지 공사대금 676,110,522원(지체상금 상계 후 공사대금 750,211,110원 - 동시이행항변이 인정된 74,100,588원)에 관하여 보건대, 위 공사 부분은 준공일인 2011. 8. 30.부터 2년이 되는 2013. 8. 30.까지는 하자담보책임 기간 내에 있었으므로, 위 기간 동안 피고들의 공사대금 676,110,522원의 지급의무와 원고의 하자보수보증금 지급의무 또는 하자이행보증서 교부의무는 동시이행관계에 있었다고 할 것인바, 피고들의 나머지 공사대금 676,110,522원에 관한 지체책임은 동시이행관계가 소멸된 2013. 8. 31.부터 진행된다).

다) 권리남용 주장에 관한 판단

이에 대하여 원고는, 원고가 성실히 하자보수의무를 이행하고 있고, 피고들의 협력의무 불이행으로 인하여 하자보수보증서가 발급되지 않고 있음에도 불구하고, 피고들이 동시이행항변권을 행사하는 것은 자기 채무의 이행을 회피하기 위한 수단에 불과하므로, 피고들의 동시이행항변권의 행사가 권리남용이라고 주장하므로 살피건대, 갑 제41호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 피고들은 2013. 1.경부터 원고에게 하자보수이행증권의 제출을 독촉하였고, 이 사건 2013. 4. 18.자 준비서면에서도 원고에게 하자보수이행증권의 제출을 요구하였던 사실, 원고 역시 이 사건 2015. 1. 8.자 준비서면에서 원고가 이 사건 소송 중에도 피고들의 요구에 따라 이 사건 건물의 하자에 대한 보수작업을 진행하였다고 진술한 사실이 인정되는바, 원고의 주장만으로는 피고들의 하자보수보증금에 관한 동시이행항변이 주관적으로 오직 원고에게 고통을 주고 손해를 입히는 데 있다고 볼 수 없고, 또한, 피고들 본인의 채무이행을 회피하기 위한 수단에 불과하다고는 볼 수 없으므로, 원고의 권리남용 주장은 받아들일 수 없다.

라. 소결론

따라서, 피고들은 연대하여 원고에게 공사대금 합계 676,110,522원(지체상금 상계 후 공사대금 750,211,110원 - 동시이행관계가 인정된 74,100,588원) 및 이에 대하여 앞서 본 2013. 8. 31.부터 피고들이 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 2015. 2. 6.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있고, 원고로부터 하자보수보증금 74,100,588원을 지급받거나 별지 목록 기재 증서를 교부받음과 동시에 원고에게 74,100,588원을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 피고들은 연대하여 원고에게 ① 737,539,272원(이 사건 매립 쓰레기 폐기물 관련 부당이득금 61,428,750원 + 동시이행이 인정되지 않는 공사대금 676,110,522원) 및 그 중 부당이득금 61,428,750원에 대하여는 2014. 6. 14.부터, 공사대금 676,110,522원에 대하여는 2013. 8. 31.부터 각 2015. 2. 6.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하여야 하고, ② 원고로부터 74,100,588원을 지급받거나 별지 목록 기재 증서를 교부받음과 동시에 원고에게 74,100,588원을 지급할 의무가 있다고 할 것인바, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.