2015노601 준강제추행

2015전노53(병합) 부착명령

OO0(1962년 생), 노점상

피고인 겸 피부착 명령청구자

최은영(기소 및 부착명령청구),김환(공판)

변호사최창원(국선)

광주지방법원순천지원 2015. 11. 19. 선고2015고합166,2015전

고15(병합) 판결

2016. 3. 31.

원심판결을 파기한다.

이 사건을 광주지방법원 순천지원 합의부로 환송한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고사건

① 피고인 겸 피부착명령청구자( 이하 '피고인'이라 한다)는 이 사건 범행을 저지르지 않았고, ② 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6개월) 은 너무 무거워서 부당하며, ③ 피고인에게 재범의 위험성이 없으므로 공개 고지명령도 부당하다.

나. 부착명령사건

피고인이 이 사건 범행을 저지르지 않았고 재범의 위험성도 없으므로 위치추적 전자 장치 부착명령은 부당하다.

2. 직권판단

피고인의 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 ( 이하 '국민참여재판법'이라 한다)에 따른 국민참여재판 의사확인 및 배제절차의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

기록에 의하면 검사가 당초 2015. 7. 30. 광주지방법원 순천지원에 피고사건의 공소 를 제기하였다가(2015고단1387 ) 2015. 9. 2. 같은 법원에 피고인에 대한 위치추적 전자 장치 부착명령( 이하 '부착명령'이라 한다 )을 청구하자(2015전고 15), 위 법원 합의부인 원심은 2015. 9. 7. 형사소송법 제10조에 따라 피고사건을 부착명령사건과 병합하여 심 리하기로 결정한 사실, 그에 따라 형사소송규칙 제4조 제3항 소정의 소송기록 및 증거 물 송부가 이루어졌으며, 그 결과 피고사건은 합의부 사건(2015고합166) 이 된 사실을 각 인정할 수 있다.

국민참여재판법 제5조 제1항 제1호, 법원조직법 제32조 제1항 제6호, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률( 이하 '전자장치부착법'이라 한다) 제7 조 제2항에 따르면 피고사건과 부착명령사건은 합의부의 사물관할에 속하여 국민참여 재판의 대상이 된다. 기록에 의하면 원심은 2015. 10. 13. 14:10 제2회 공판기일1)에 피 고인에게 '국민참여재판의사확인서/안내서'를 교부하였고, 피고인은 2015. 10. 15. 이 사건을 국민참여재판으로 진행하기를 원한다는 국민참여재판의사확인서를 제출한 사 실, 그러자 원심은 2015. 10. 16. 검사에게 피고인의 국민참여재판의사확인서가 제출되 었음을 통지한 후 추가 조치 없이 2015. 11. 3. 16:00 제3회 공판기일을 통상의 공판절 차로 진행하고 2015. 11. 19 . 14:00 선고기일에 피고인의 국민참여재판신청에 대한 배 제결정을 고지하고 원심판결을 선고한 사실을 각 인정할 수 있다.

법원은 공소제기 후부터 공판준비기일이 종결된 다음날까지 국민참여재판법 제9조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 국민참여재판을 하지 아니하기로 하는 결정 을 할 수 있으나, 위 결정을 하기 전에 검사·피고인 또는 변호인의 의견을 들어야 하 며, 위 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(국민참여재판법 제9조), 국민참여재판 을 시행하는 이유나 국민참여재판법의 여러 규정에 비추어 볼 때, 국민참여재판에서 정하는 대상 사건에 해당하는 한 피고인은 원칙적으로 국민참여재판으로 재판을 받을 권리를 가지는 것이므로, 피고인이 국민참여재판을 신청하였는데도 법원이 이에 대한 배제결정도 하지 않은 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하는 것은 피고인의 국민참여 재판을 받을 권리 및 법원의 배제결정에 대한 항고권 등의 중대한 절차적 권리를 침해 한 것으로서 위법하다 할 것이고, 국민참여재판제도의 도입 취지나 국민참여재판법에 서 배제결정에 대한 즉시항고권을 보장한 취지 등에 비추어 이와 같이 위법한 공판절 차에서 이루어진 소송행위는 무효라고 보아야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011도7106 판결 참조) .

앞서 본 바와 같이 원심은 피고인이 국민참여재판을 신청하였는데도 이에 대한 배제 결정도 하지 않은 채 원심 제3회 공판기일을 통상의 공판절차로 진행함으로써 피고인 의 국민참여재판을 받을 권리를 침해하였다. 원심은 또한 배제결정을 함에 있어서도 판결 선고기일에 구두로 이를 고지하였을 뿐 공판준비기일을 열어 검사, 피고인 또는 변호인의 의견을 듣는 등의 절차를 이행하지 아니함으로써 배제결정에 대한 피고인의 항고권 등 중대한 절차적 권리를 침해하였다.

한편 국민참여재판은 피고인의 희망 의사의 번복에 관한 일정한 제한(국민참여재판 법 제8조 제4항) 이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없는 것이므로, 피고인 이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 볼 수 있지만(대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1225 판결 참조), 피고인은 당심에서 2016. 3. 25. 이 사건을 국민참여재판으로 재판받기를 원한 다는 확인서를 제출하였으므로 위 하자를 치유할 여지도 없다.

따라서 위와 같이 위법하게 진행된 원심의 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효 라고 보아야 할 것이므로 원심판결에는 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미 친 위법이 있다.

3. 결론

원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항, 전자 장치부착법 제35조에 따라 원심판결을 전부 파기한다. 또한 국민참여재판에 관한 공판 절차는 제1심 법원에서 할 수밖에 없고 (국민참여재판법 제5조 , 제6조 , 제10조 , 제11조 등 참조), 원심은 위와 같은 절차상의 중대한 위법을 바로잡아 다시 재판할 필요가 있 으므로, 형사소송법 제366조를 유추적용하여 이 사건을 원심법원인 광주지방법원 순천 지원 합의부로 환송한다 .

노경필 (재판장)

견종철

김성주

1) 단독사건(2015고단1387)으로 심리되던 2015.8. 21. 10:40 제1회 공판기일이 열렸다.