1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

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1. 청구원인에 대한 판단 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3, 8, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 2012. 6. 8. 임의로 10,000,000원을 원고 계좌에서 인출한 후, 5,000,000원만 돌려주고, 나머지 인출금 5,000,000원을 돌려주지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 5,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 지급명령 정본 송달일 다음날인 2013. 7. 25.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 피고의 상계 주장에 대한 판단

가. 피고의 주장 피고는 피고가 원고 지분의 40%의 지분을 가지고 있는 주주라며, 원고에 대한 2012년도 배당금채권으로 이를 상계한다고 주장한다.

나. 관련 법리 그런데 민법 제496조는 불법행위 채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고 있는데, 그 취지는 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 자까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 인하여 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다

할 것인데, 법이 보장하는 상계권은 이처럼 그의 채무가 고의의 불법행위에 기인하는 채무자에게는 적용이 없는 것이고, 나아가 부당이득의 원인이 고의의 불법행위에 기인함으로써 불법행위로 인한 손해배상채권과 부당이득반환채권이 모두 성립하여...