[1] 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서 시한을 정하여 법률 개정시까지 당해 법률조항의 잠정 적용을 명한 경우, 당해 사건 또는 병행사건에 대하여 개정 법률을 소급적용할 것인지 아니면 개정 전 법률을 적용해야 하는지 여부의 판단 기준

[2] 유공자가산점제도에 대한 헌법불합치결정 당시에 당해 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 관하여 개정 법률을 소급적용하여야 한다고 판단한 사례

[1] 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서 시한을 정하여 입법자가 법률을 개정할 때까지 당해 법률조항의 계속 적용을 명하고 그 시한 내에 입법자가 당해 법률조항을 개정한 경우 헌법불합치결정의 당해사건 또는 결정 당시에 당해 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건(병행사건)에 대하여 개정 법률을 소급적용하여야 하는지 아니면 잠정적용명령에 따라 개정 전의 법률을 적용하여야 하는지 여부에 관하여는, 원칙적으로 잠정적용을 명한 헌법불합치결정의 해석에 따르되, 당해사건 및 병행사건에 대하여도 기존의 법률을 그대로 적용하지 않으면 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 불안정상태가 초래되어 부득이 헌법재판의 구체적 규범통제기능을 후퇴시킬 필요가 있는 예외적인 경우로서 당해 헌법불합치결정에서 명시적으로 당해사건 및 병행사건에 대하여도 소급적용을 배제하도록 한 경우나 심판대상이 된 법률조항 및 결정의 내용상 소급적용을 배제하는 취지로 해석하여야 할 경우에 한하여 당해사건 및 병행사건에 대한 개정 법률의 소급적용을 배제하여야 한다.

[2] 유공자가산점제도에 대한 헌법불합치결정( 헌법재판소 2004헌마675, 981, 1022 )의 주문과 이유에서 당해사건 및 병행사건에 대한 개정 법률의 소급효를 배제하지 않고 있는 점, 당해사건 및 병행사건에 대하여 개정 법률을 소급적용하여도 잠정적용명령의 취지가 훼손되지 않는 점, 개정 법률을 소급적용하여도 당해사건 및 병행사건에 한하여 소급적용되는 것이므로, 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 불안정 상태가 초래된다고 볼 만한 자료가 없는 점 등을 종합해 보면, 위 헌법불합치결정 당시에 당해 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 관하여 개정 법률을 소급적용하여야 한다고 판단한 사례.

[1] 헌법재판소법 제47조 [2] 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제31조 제1항 , 독립유공자예우에 관한 법률 제16조 제3항 , 5·18민주유공자예우에 관한 법률 제22조 제1항 , 헌법재판소법 제47조

원고 (소송대리인 변호사 설창일)

강원도 교육감

2007. 5. 10.

1. 피고가 2005. 1. 29. 원고에 대하여 한 강원도 교육청 공립 중등학교 교사 임용후보자 선정경쟁시험 제2차 시험 불합격처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위 및 헌법불합치결정

가. 개정 전의 관계 법령

(1) 교사의 신규채용방법 등

교육공무원법 제11조 제1항 , 제2항 , 제30조 , 제33조 제1항 , 교육공무원임용령 제3조 제5항 , 제11조 제1항 , 제2항 에 의하면, 교사 등을 신규채용할 경우 교육인적자원부장관이 공개전형의 방법으로 임용하되, 그 임용권한은 당해 교육감에게 위임하고, 공개전형은 필기시험·실기시험 및 면접시험 등의 방법에 의하도록 되어 있다.

(2) 가산점 제도

(가) 2007. 3. 29. 법률 제8327호로 개정되기 전의 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제31조 제1항 , 제2항 , 같은 날 법률 제8328호로 개정되기 전의 독립유공자예우에 관한 법률 제16조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 같은 날 법률 제8326호로 개정되기 전의 5·18민주유공자예우에 관한 법률 제22조 제1항 , 제2항 등에 의하면, 교사 등을 신규채용하는 공개전형의 경우 위 각 법률에서 정하는 취업보호대상자 내지는 취업지원대상자에 대하여는 득점에 만점의 10%를 가점하도록 되어 있다(이하에서는 위 각 법률에 따른 가산점제도를 ‘유공자가산점제도’라 한다).

(나) 2004. 10. 15. 법률 제7223호로 신설된 교육공무원법 제11조의2 [별표 2] 제2호에 의하면, 고등교육법에 의하여 설치된 사범대학 등을 졸업한 자로서 임용권자가 정하는 지역에서 교사 공개전형에 응시하는 자에 대하여는 제1차 시험성적 만점의 100분의 10 범위 내에서 가산점을 부여할 수 있도록 되어 있고, 위 신설 당시의 교육공무원법 부칙 제2조 제1항, 제2항에 의하면, 위 규정은 2001학년도∼2005학년도 입학생에 대하여 순차적으로 2007년∼2010년에 공고되는 공개전형까지만 한시적으로 적용하도록 되어 있다(이하에서는 위 법률에 의한 가산점제도를 ‘지역가산점제도’라 한다).

나. 임용시험 시행계획

피고는 2004. 11. 1. 관계 법령에 따라 다음과 같은 내용의 2005학년도 공립 중등학교 교사(특수교사, 사서 포함) 임용후보자 선정경쟁시험(이하 ‘이 사건 임용시험’이라 한다) 시행계획을 공고하였다.

(1) 전형방법

1차 시험과 2차 시험의 두 단계로 나누어 실시하되, 1차 시험은 교육학, 전공과목 등 2과목에 대한 필기시험의 방법으로, 2차 시험은 1차 시험 합격자에 한해 논술, 면접, 수업실기능력평가 등의 방법으로 실시한다.

(2) 가산점

유공자가산점제도에 따라 취업보호대상자 등에게는 과목별 만점의 10%를 가산하고, 지역가산점제도에 따라 강원도에 있는 사범계 대학 졸업자나 강원도에 있는 고등학교 졸업자 중 교육감 추천으로 한국교원대학교에 진학하여 졸업한 자에 대하여는 1차 시험 총점에 3점을 가산한다.

(3) 합격자결정

1차 시험 합격자는 필기시험에서 40% 이상 득점한 자 중 과목별 모집인원수의 1.3배 범위 내에서 필기시험 점수, 대학성적, 가산점을 합산하여 고득점자 순으로 결정하고, 2차 시험 합격자는 2차 시험 과목별 배점의 40% 이상을 득점한 자 중 1, 2차 시험성적, 가산점, 대학성적을 합산하여 고득점자 순으로 결정한다.

다. 이 사건 처분

(1) 원고는 고려대학교 사범대학 국어교육과를 졸업하고 2004. 11. 5. 이 사건 임용시험 중 국어과목에 응시하여 1차 시험에 합격한 후 2005. 1. 19.부터 2일간 2차 시험을 치른 결과 49등으로서 국어과목 모집정원 46명의 범위 내에 들지 못하였다.

(2) 아래와 같이 개정된 법률을 소급적용하여 위 2차 시험 응시자들의 점수를 재계산할 경우 원고는 45등으로서 합격선 내에 있다.

라. 유공자가산점제도에 대한 헌법불합치결정 및 법령의 개정

(1) 헌법재판소는 이 사건 소송계속중인 2006. 2. 23. 2004헌마675, 981, 1022(병합) 사건에서, 유공자가산점제도가 응시자들의 평등권과 공무담임권을 침해한다는 이유로 해당 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 위 법률조항들은 2007. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 잠정적용된다고 결정하였다.

(2) 위 헌법불합치결정에 따라 2007. 3. 29. 법률 제8236, 8237, 8238호로 개정된 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제31조 제1항 , 독립유공자예우에 관한 법률 제16조 제3항 , 5·18민주유공자예우에 관한 법률 제22조 제1항 등에 의하면, 위 각 법률에 따른 취업보호대상자 내지는 취업지원대상자 중 전상군경 자신 등에 대하여는 만점의 10%를 가점하고 그 외의 자에게는 만점의 5%를 가산하도록 되어 있고, 그 부칙에 의하면, 개정규정은 2007. 7. 1. 이후에 실시하는 시험부터 적용하도록 되어 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1∼3호증, 을1호증의 각 기재(가지번호 포함), 이 법원의 피고에 대한 문서제출명령 결과, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 위 헌법불합치결정에 따른 개정 법률은 불합치결정 당시 소송계속중이던 이 사건에 소급적용되어야 하는데, 그럴 경우 원고는 합격선 내에 있으므로 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 지역가산점제도도 위헌적인 법률이다.

나. 소급적용기준

(1) 법률이 헌법에 위반되는 경우 헌법의 규범성을 보장하기 위하여 원칙적으로 그 법률에 대하여 위헌결정을 해야 하는 것이나, 위헌결정을 통하여 법률조항을 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정적 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다. 위헌적인 법률조항을 잠정적으로 적용하는 위헌적인 상태가 위헌결정으로 말미암아 발생하는 합헌상태(법이 없는 합헌상태) 보다 오히려 헌법적으로 바람직하다고 판단되는 경우에는 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위해 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정기간 동안 위헌적인 법규정을 존속케 하고 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있다.

(2) 이와 같이 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서 시한을 정하여 입법자가 법률을 개정할 때까지 당해 법률조항의 계속 적용을 명하고 그 시한 내에 입법자가 당해 법률조항을 개정한 경우 헌법불합치결정의 당해 사건 또는 결정 당시에 당해 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건(이하 ‘병행사건’이라 한다)에 대하여 개정 법률을 소급적용하여야 하는지 아니면 잠정적용명령에 따라 개정 전의 법률을 적용하여야 하는지 여부에 관하여는 원칙적으로 잠정적용을 명한 헌법불합치결정의 해석에 따르되, 위헌심판의 구체적 규범통제기능(권리구제기능)의 실효성을 확보할 필요가 있는 점, 심판대상 법률조항의 적용중지를 명하는 헌법불합치결정의 경우 당해사건 및 병행사건에 대하여 위헌결정과 마찬가지로 개정 법률의 소급효가 인정되는 점, 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명하는 것은 실질적으로 위헌결정을 하면서 법률조항의 효력상실시기만 뒤로 미루는 것과 다를 바 없는 점 등에 비추어 볼 때, 당해사건 및 병행사건에 대하여도 기존의 법률을 그대로 적용하지 않으면 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 불안정상태가 초래되어 부득이 헌법재판의 구체적 규범통제기능을 후퇴시킬 필요가 있는 예외적인 경우로서 당해 헌법불합치결정에서 명시적으로 당해사건 및 병행사건에 대하여도 소급적용을 배제하도록 한 경우나 심판대상이 된 법률조항 및 결정의 내용상 소급적용을 배제하는 취지로 해석하여야 할 경우에 한하여 당해사건 및 병행사건에 대한 개정 법률의 소급적용을 배제하여야 할 것이다.

다. 이 사건의 경우 소급적용 여부에 대한 판단

① 헌법재판소 92헌가11 , 93헌가8, 9, 10 , 99헌바54 결정 의 주문 및 이유에서 당해사건을 포함한 모든 사건에서 심판대상 법률조항의 계속 적용을 명시적으로 밝히고 있는 것과 달리 이 사건 헌법불합치결정에서는 당해사건 및 병행사건에 대한 개정 법률의 소급효를 배제하지 않고 있는 점, ② 이 사건 헌법불합치결정은 유공자가산점제도 자체가 위헌이라는 취지가 아니라 차별의 효과가 지나쳐 위헌이므로 가산점의 수치 및 적용대상자의 범위를 조정하여야 한다는 취지로서, 유공자가산점제도의 적용을 즉시 중지시킬 경우 법률조항이 합헌적으로 개정될 때까지 가산점제도 수혜대상자가 전혀 수혜를 받지 못하게 되는 등 가산점 수혜대상자가 겪을 법적 혼란을 방지할 필요가 있어 잠정적용을 명한 것이므로 당해사건 및 병행사건에 대하여 개정 법률을 소급적용한다 하여도 잠정적용명령의 취지가 훼손되지 않는 점, ③ 이 사건 개정 법률을 소급적용한다 하여도 당해사건 및 병행사건에 한하여 소급적용되는 것이고, 이 사건 개정 법률을 당해사건 및 병행사건에 대하여 소급적용할 경우 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 불안정 상태가 초래된다고 볼 만한 자료가 없는 점(당해사건 및 병행사건의 원고 중 이 사건 개정 법률이 소급적용될 경우 승소판결을 받을 자의 수치가 교사에 관한 정부의 인력수급정책에 용인할 수 없을 만큼의 혼란을 초래할 정도라고 보여지지 않는다) 등을 종합해보면, 병행사건에 해당하는 이 사건에 관하여 개정 법률이 소급적용된다고 봄이 상당하다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용키로 하여 주문과 같이 판결한다.