원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 5년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해 피고인의 행위는 강간의 실행의 착수에 해당함에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이를 무죄로 잘못 판단하였다.

나. 양형부당 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 이 사건 주위적 공소사실을 아래와 같이 변경하고, 적용 법조를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제299조, 제297조로 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였는바, 우리 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 바뀌었으므로, 원심판결은 유지할 수 없게 되었다.

(검사가 주위적 공소사실을 위와 같이 교환적으로 변경하였으므로 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대해서는 따로 살필 필요가 없다.) “피고인은 2014. 3. 5.경 직장 동료들과 회식을 하면서 술을 마신 후 귀가하지 아니하고, 같은 달 6일 04:00경부터 동해시 천곡동 일대에서 출입문을 열어 놓고 잠이 든 여자가 있으면 강간할 것을 마음먹고 출입문이 열린 소형 다가구주택을 찾아 돌아다녔다. 그러던 중 같은 날 04:38경 동해시 E원룸 호에 있는 피해자 F(여, 24세)의 주거지에 이르러, 출입문 손잡이를 돌려 잠겨있지 않은 것을 확인하자, 선거 홍보용 전단지를 둥글게 만 것으로 출입문 걸쇠(안전 고리)를 밀어 풀고 피해자의 주거에 침입하였다. 피고인은 이불에서 자고 있던 피해자의 옆에 비스듬히 누워 한 손으로 피해자의 가슴을 만져보고 피해자가 깨어나지 않자, 다시 손으로 음부를 만지면서 강간하려고 하였으나, 피해자가 잠에서 깨어 소리치자 그 뜻을 이루지 못하고 도망하여 미수에 그쳤다.“

3. 결론 형사소송법 제364조 제2항에 따라...