지방고용직 공무원으로 임용되어 근무 중이던 자가 지방기능직 공무원으로 특별임용된 경우, 최초 임용에 결격사유가 있으면, 특별임용도 당연 무효로 되는지 여부(소극)

지방공무원법 제25조, 제27조, 제31조 등의 규정취지를 종합하면, 지방공무원법은 임용의 기본원칙으로 성적(실적)주의를 천명하면서 공무원으로 임용되기 위하여는 소극적으로 같은 법 제31조 각 호가 정한 임용결격사유에 해당하지 않아야 하는 능력요건과 적극적으로 법령에서 요구하는 각종 자격기준에 부합함은 물론 임용시험에도 합격하여야 하는 성적요건을 요구하고 있으며, 능력요건을 결한 자의 임용은 그 하자가 중대하고 명백한 것으로 당연무효로 되고 성적요건이 결여된 자에 대한 임용은 취소사유에 해당한다고 새겨야 할 것이므로, 최초 임용 당시 결격사유가 있다 하더라도 당초 임용이 당연무효로 되고 그 결과 같은 법 제27조 제3호가 정한 특별임용시험으로써 임용할 수 있는 자격기준에 미달되게 되어 공무원 임용의 성적요건이 결여된 경우에 해당함은 별론으로 하고, 위 특별임용이 같은 법 제31조 각 호가 정한 결격사유에 해당하여 능력요건을 결한 자에 대한 것으로 당연무효라고 볼 수는 없다.

구 지방공무원법(1990. 12. 27. 법률 제4268호로 개정되기 전의 것) 제25조 , 제27조 제2항 제3호 , 제31조 , 제61조 , 구 지방공무원임용령(1989. 9. 1. 대통령령 제12794호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제3호

원고(소송대리인 변호사 양차권)

전라남도(소송대리인 변호사 강신영)

1. 원고가 지방사무원(10등급)의 지위에 있음을 확인한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

원고가 1979. 9. 1. 피고 산하의 영암교육청 소속 2종 지방고용직 공무원으로 임용(이하 당초의 임용이라 한다)되어 근무하다가 1989. 5. 10. 대통령령 제12706호로 지방공무원임용령이 개정되어 지방고용직 공무원이 기능직 공무원으로 전환됨에 따라 지방공무원법(1990. 12. 27. 법률 제4268호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제2항 제3호 , 지방공무원임용령(1989. 9. 1. 대통령령 제12794호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항 제3호 에 의하여 지방자치단체에서 임용예정직에 관련되는 공공성이 있는 전문분야에서 당해 직급에 해당하는 근무경력이 3년 이상인 자에 해당한다는 사유로 같은 해 7. 20. 지방기능직 공무원인 지방사무보조원(10등급)으로 특별임용(이하 이 사건 임용이라 한다)되어 근무하여 왔고, 지방사무보조원은 위 지방공무원임용령이 1996. 11. 18. 대통령령 제15167호로 개정되면서 그 명칭이 지방사무원으로 변경된 사실, 그런데 원고가 1997. 2. 26. 혈중알콜농도 0.13%의 주취상태에서 승용차를 운전하다가 경찰공무원에게 단속되자 광주지방검찰청 검사가 원고를 도로교통법위반죄로 구약식기소하면서 지방공무원법 제73조 제3항 에 따라 징계절차에 회부하도록 공무원범죄처분결과통보를 하면서 범죄사실외에 원고가 1978. 10. 31. 광주지방법원에서 공무집행방해죄로 징역 1년에 집행유예 1년을 선고받은 전과도 함께 기재하였고, 이에 피고 소속의 영암교육청장이 소외 영암경찰서장에게 원고의 수형사실확인조회서를 보낸 결과 위 영암경찰서장이 위 전과사실 및 1980. 4. 1.자 벌금 20,000원의 전과를 조회하여 통보한 사실, 그러자 위 영암교육청장은 원고에 대한 당초의 임용이 집행유예기간중에 있어 지방공무원법 제31조 제4호 가 정한 공무원임용결격사유가 있는 자에 대한 것으로서 임용권자의 의사표시를 요하지 아니하고 당연히 그 공무원신분을 상실케 되는 당연퇴직의 사유에 해당하고, 당초의 임용이 유효함을 전제로 한 이 사건 임용 역시 무효라는 이유로 1997. 7. 21. 경 위 지방공무원법에 의하여 당연히 퇴직의 효과가 발생하였음을 확인하여 알려주는 의미로 당연퇴직조치한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증, 을제1호증의 1, 을제3호증의 1, 2, 3, 을제4, 5, 6, 7, 10호증의 기재에 변론의 전취지를 더하여 인정할 수 있다.

2. 원고의 주장에 대한 판단

원고는 (1) 지방공무원법 제61조 가 정한 당연퇴직사유는 공무원으로 재직하고 있는 사람이 재직중의 행위로 인하여 같은 법 제31조 각호 소정의 사유에 해당하게 된 때에 적용되는 것으로 원고와 같이 공무원으로 임명되기 전의 행위로 인하여 그에 해당하는 경우까지 포함한다고 볼 수 없고, (2) 그렇지 않다 하더라도 원고의 당초 임용이 위 조항에 따라 당연무효로 됨은 모르되, 원고가 다시 신규임용된 이 사건 임용에 있어서는 집행유예의 기간이 만료된 날로부터 이미 2년 이상을 경과하여 그 임용결격사유가 없었으므로 위 사유로 인하여 당연퇴직한다고 볼 수 없어 원고는 여전히 지방사무원의 지위를 보유하고 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 위에서 본 사유로 인하여 원고에 대한 당초 및 이 사건 임용은 당연무효이므로 원고가 당초 임용일에 소급하여 공무원의 지위를 상실하였다고 다툰다.

그러므로 살피건대, 지방공무원법 제61조 는 공무원이 제31조 각호의 1 에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 정하고, 제31조 제4호 에서 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 만료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자는 공무원이 될 수 없다고 규정하고 있는데, 이들 각 규정은 임용결격사유에 해당하는 자를 지방공무원의 직무로부터 배제함으로써 그 직무수행에 대한 국민의 신뢰, 지방공무원에 대한 신용 등을 유지하고 그 직무의 정상적인 운영을 확보하기 위한 것이므로 위 조항에서 정한 당연퇴직사유가 공무원으로 재직하고 있는 사람이 재직중의 행위로 인하여 이에 해당하게 된 때에 한한다고 볼 수 없으므로 원고의 첫번째 주장은 그 이유가 없다.

한편 같은 법 제25조 는 공무원의 임용은 시험성적·근무성적·경력평정 기타 능력의 실증에 의한다고 정하고, 제27조 는 공무원의 신규임용에 관하여 원칙적으로 공개경쟁시험에 의하되, 제2항 각호의 1에 해당하는 경우에는 특별임용시험에 의할 수 있다고 하면서 제3호에서 임용예정직급과 동일한 직급에서 대통령령이 정하는 기간 동안 근무한 경력이 있는 자 및 임용예정직급에 상응한 근무 또는 연구실적이 3년 이상인자를 임용하는 경우를 들고 있는바, 이 규정 및 앞서 본 같은 법 제31조 의 규정취지를 종합하면 지방공무원법은 임용의 기본원칙으로 성적(실적)주의를 천명하면서 공무원으로 임용되기 위하여는 소극적으로 위 법 제31 조 각호가 정한 임용결격사유에 해당하지 않아야 하는 능력요건과 적극적으로 법령에서 요구하는 각종 자격기준에 부합함은 물론 임용시험에도 합격하여야 하는 성적요건을 요구하고 있으며, 능력요건을 결한 자의 임용은 그 하자가 중대하고 명백한 것으로 당연무효로 되고 성적요건이 결여된 자에 대한 임용은 취소사유에 해당한다고 새겨야 할 것인데, 원고에 대한 이 사건 임용이 특별임용시험에 의한 신규임용인 사실은 앞서 본 바와 같고 당시 원고는 위 집행유예의 기간이 종료된 날로부터 이미 2년 이상 경과하였음은 역수상 분명하므로, 원고에게 위와 같은 전과가 있다 하더라도 이로써 당초 임용이 당연무효로 되고 그 결과 위 법 제27조 제3호 가 정한 특별임용시험으로써 임용할 수 있는 자격기준에 미달되게 되어 공무원 임용의 성적요건이 결여된 경우에 해당함은 별론으로 하고, 이 사건 임용이 위 법 제31조 각호 가 정한 결격사유에 해당하여 능력요건을 결한 자에 대한 것으로 당연무효라고 볼 수는 없다 할 것이다.

그리고 형법 제65조 는 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다고 규정하고 있으며, 형의실효등에관한법률 제8조 제1항 제2호 는 형의 집행유예기간이 경과한 때에는 수형인명표를 폐기하고 수형인명부는 해당란을 삭제하도록 정하고, 제6조 는 제1항에서 수사자료표에 의한 범죄경력조회 및 그 회보는 범죄수사의 재판 및 대통령령으로 정하는 경우에만 할 수 있다고, 제2항에서 수사자료표를 관리하는 자 또는 직무상 수사자료표에 의한범죄경력조회를 하는 자는 그 수사자료표의 내용을 누설하여서는 안된다고, 제3항에서 누구든지 제1항에서 정하는 경우외의 용도에 사용할 목적으로 수사자료표에 의한 범죄경력에 관한 기록을 취득하여서는 아니된다고 정하고 있는 한편, 같은법시행령 제7조 제1항 은 범죄의 수사와 재판외의 법 제6조 의 규정에 의하여 수사자료표에 의한 범죄경력조회 및 그 회보를 할 수 있는 경우는 다음과 같다고 하면서 제1호에서 보안업무규정에 의하여 신원조사를 하는 경우를, 제2호에서 중앙행정기관의 장이 범죄수사와 관련하여 죄명과 범죄경력조회의 사유를 명시하여 요구하는 경우를, 제3호에서 다른 법률에서 행정기관의 장이 소속 직원 기타 그 소관업무에 관련된 자에 대하여 범죄경력을 확인할 수 있게 한 경우를 들고 있으며, 위 법률 제10조 제1항 은 제6조 제1항 또는 제2항 의 규정에 위반하여 수사자료표의 내용을 회보하거나 누설한 자는 2년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다고, 같은 조 제2항 은 제6조 제3항 의 규정에 위반하여 수사자료표에 의한 범죄경력에 관한 기록을 취득한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 을제6, 7호증의 기재에 변론의 전취지를 더하여 원고의 위 집행유예전과는 1979. 11.경 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과하여 형의 선고가 효력을 잃고 전과기록으로는 경찰서에서 관리하는 수사자료표상에만 남아 있었는데, 검사가 위 공무원범죄처분결과통보를 하면서 피의사실요지를 별첨과 같다고 기재한 후 사법경찰관이 작성한 의견서 전문을 그대로 복사하여 첨부하는 바람에 위 영암교육청장이 우연히 위 전과사실을 알고 이를 확인조회한 결과 원고의 범죄경력에 관한 기록을 취득하게 되었을 뿐인 사실이 인정되고, 피고가 '소속 직원 기타 그 소관업무에 관련된 자에 대하여 범죄경력을 확인할 수 있게 한' 위 형의실효등에관한법률시행령 제7조 제1항 제3호 소정의 다른 근거법률을 제시하지 못하고 있는 이 사건에 있어서는, 위 영암교육청장의 원고에 대한 범죄경력에 관한 기록의 취득은 위 형의실효등에관한법률에 위반되는 행위에 해당한다고 보지 않을 수 없고, 행정청이 이와 같이 형벌규정까지 마련하여 국민의 기본권을 보장하는 법률에 명백히 위배되는 절차에 의하여 취득한 자료에 기초하여 처분이나 법률상의 주장을 함은 법치주의나 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없다는 점도 아울러 덧붙여 두기로 한다.

3. 결론

그렇다면 원고에 대한 이 사건 임용에는 위 지방공무원법 제31조 제4호 소정의 당연퇴직사유가 존재하지 아니함에도 피고가 법률상 당연히 퇴직사유가 발생하였음을 알려주는 관념의 통지로써 위 당연퇴직조치를 취하여 이를 다투고 있는 이상, 원고가 그대로 지방사무원의 지위에 있다는 것의 확인을 구할 이익도 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.