[1] 주권 발행 전의 주식 양도의 방법 및 제3자에 대한 대항요건

[2] 민법 제450조 제1항 및 제2항의 입법 취지

[3] 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 없이 지명채권이 이중 양도된 경우, 양수인 중 1인이 양도인에 대하여 그 양도의 효력을 주장할 수 있는지 여부(적극)

[1] 주권 발행 전의 주식의 양도는 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 지명채권 양도에 관한 일반원칙에 따라 양도할 수 있는 것이므로 양도 당사자 사이에서는 양도의 의사표시만으로 효력이 발생하나, 주식이 이중으로 양도된 경우와 같이 제3자에게 대항하기 위해서는 확정일자 있는 증서에 의한 양도인의 회사에 대한 양도 통지 또는 회사의 승낙이 있어야만 한다.

[2] 민법 제450조 제1항 및 제2항의 규정은 지명채권을 양도함에 있어 '채무자 기타 제3자'에 대한 관계에서는 통지·승낙에 의한 채무자의 채권양도에 대한 인식을 통하여 공시적 기능을 수행하도록 함으로써 거래의 안전을 도모하되, 나아가 채권의 이중양도 등으로 채권의 귀속에 관하여 양립할 수 있는 지위에 선 사람, 즉 '채무자 이외의 제3자'가 둘 이상 존재하여 그들 사이의 우열관계를 가릴 필요가 있는 경우에는 더 이상 불완전한 공시방법에 의한 같은 조 제1항을 적용하지 아니하고, 같은 조 제2항에 의하여 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙을 그 채권의 우열을 가리는 최종적인 판단 기준으로 삼고 있다고 봄이 상당하다.

[3] 지명채권의 양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 효력이 발생하고 그 통지나 승낙은 유효요건이 아니며, 또한 채권 양도인은 민법 제450조의 규정에서 말하는 '채무자 기타 제3자'나 '채무자 이외의 제3자' 어디에도 해당하지 아니하고, 오히려 채권 양수인은 양도인에게 채무자에 대한 채권 양도의 통지, 나아가 확정일자 있는 증서에 의한 통지 절차의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 지명채권이 이중으로 양도되고, 그 통지·승낙이 아예 없거나 있더라도 그것이 모두 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 경우, 각 채권 양수인은 양도인에 대한 관계에서는 모두 양수한 채권의 채권자임을 주장할 수 있다.

[1] 민법 제450조 제1항 , 제2항 , 상법 제335조 [2] 민법 제450조 제1항 , 제2항 , 상법 제335조 [3] 민법 제450조 제1항 , 제2항 , 상법 제335조

[1] , 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결(공1995하, 2226)

이치규 (소송대리인 변호사 김상윤)

박명서 외 3인 (소송대리인 변호사 한동휘 외 1인)

서울고법 1997. 5. 6. 선고 96나34537 판결

1. 소외 서림택시 주식회사의 발행주식 총수 7,800주 중,

가. 원고와 피고 박명서 사이에서 2,251주의,

나. 원고와 피고 전우영, 박은숙 사이에서 각 780주씩의,

다. 원고와 피고 이종석 사이에서 1,170주의, 각 주주가 원고임을 각 확인한다.

2. 원고의 피고 박명서에 대한 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 박명서 사이에 생긴 부분은 이를 5분하여 그 3은 같은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 전우영, 박은숙, 이종석 사이에 생긴 부분은 같은 피고들의 부담으로 한다.

소외 서림택시 주식회사(이하 소외 회사라 한다)의 발행주식 총수 7,800주 중, 원고와 피고 박명서 사이에서 3,811주의, 원고와 피고 전우영, 박은숙 사이에서 각 780주씩의, 원고와 피고 이종석 사이에서 1,170주의 각 주주가 원고임을 각 확인한다.

1. 당사자들의 주장

원고는, 피고 박명서가 그의 명의 및 피고 전우영, 박은숙, 이종석 명의로 각 소유하고 있던 소외 회사의 주식 합계 4,680주 및 소외 이종식, 박기하, 이종진 명의로 소유하고 있던 같은 회사의 주식 합계 1,861주를 피고 박명서로부터 양도받았다고 주장하면서 피고들을 상대로 위 양도받은 주식 합계 6,541주가 원고의 소유라는 점의 확인을 구함에 대하여, 피고들은, 피고 박명서가 원고에게 소외 회사의 위 주식 6,541주를 양도한 것이 아니라 소외 회사의 경영 정상화를 부탁하면서 잠시 명의신탁한 것에 불과하고, 가사 양도한 것이라 하더라도 그 중 1,861주는 위 이종식, 박기하, 이종진에게 공로주로, 1,259주는 위 이종식에게 위탁관리계약의 대가로 이미 양도한 것을 이중으로 양도한 것이므로 위 이중양도된 주식 합계 3,120주는 무권리자로부터 양수받은 것이니 효력이 없다고 다툰다.

2. 인정사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 17 내지 21호증, 갑 제3호증의 1 내지 96, 갑 제4호증의 1 내지 10, 갑 제6, 7호증의 각 1 내지 4, 갑 제13호증의 1 내지 3, 갑 제16호증의 1 내지 5, 갑 제22호증의 1, 2, 을 제1, 7, 11, 14, 15호증의 각 1, 2, 을 제2, 6호증의 각 1 내지 4, 을 제4, 5, 8 내지 10, 12, 13호증의 각 기재와 증인 유재운의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제12호증의 1, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제17, 18, 20호증, 을 제3호증의 1, 을 제7호증의 2, 을 제10호증의 각 일부 기재 및 위 증인의 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

가. 피고 박명서는 1990. 4. 1. 소외 방성일 등으로부터 소외 회사의 발행주식 총수인 합계 7,800주(1주의 금액 금 10,000원)의 보통주식을 인수하여 대표이사에 취임한 다음, 소외 회사의 차고지로 대지 750평과 건평 150평을 정상가액보다 훨씬 싼 가격에 임대해 준 위 이종식에게 1,560주, 서울 은평구 증산동 소재 원동교통 주식회사의 상무이사로 근무하다가 소외 회사의 상무이사로 영입된 위 박기하 및 서울 양천구 신정동 소재 상진교통 주식회사의 전무이사로 근무하다가 소외 회사의 전무이사로 영입된 위 이종진에게 각 780주씩 합계 3,120주를 공로주로 각 양도하고, 나머지 주식 4,680주는 소외 회사의 주주명부상 피고 박명서가 그의 명의로 1,950주를, 그의 어머니인 피고 전우영 및 여동생인 피고 박은숙 명의로 각 780주씩을, 친지인 피고 이종석 명의로 1,170주를 각 소유하고 있었다.

나. 피고 박명서는 1991. 7. 6. 위 이종식과, 소외 회사가 위 이종식으로부터 차용한 금 110,000,000원의 변제에 갈음하여 위 이종식에게 양도한 소외 회사 소유의 택시 10대 및 자가용 2대를 같은 피고가 위탁관리하되, 위 이종식에게 손익과 관계없이 매월 2,200,000원을 지급하고, 같은 피고 명의로 소유하고 있던 소외 회사의 주식 중 위 택시 10대의 비율에 해당하는 1,259주를 위 이종식에게 추가로 양도하였다.

다. 피고 박명서는 1992. 12. 28. 소외 회사에 부도가 발생하자 도피하여 같은 달 30. 원고와, 원고가 소외 회사 등의 채무를 인수하고, 같은 피고의 생활비로 월 금 1,000,000원씩을 지급하는 대신 당초 같은 피고가 같은 피고의 명의 및 피고 전우영, 박은숙, 이종석 명의로 각 소유하고 있던 소외 회사의 주식 합계 4,680주(위 이종식에게 이미 추가로 양도한 1,259주가 포함됨)를 원고 및 원고가 지정하는 자에게 양도하기로 하는 내용의 계약을 체결한 다음, 원고에게 1,950주를, 원고가 지정하는 원고의 처인 소외 권숙자에게 1,950주를, 원고의 여동생인 소외 이춘자에게 780주를 각 양도함으로써, 위 이종식에게 이미 추가로 양도한 소외 회사의 주식 1,259주를 원고에게 이중으로 양도하였다.

라. 위 이종식은 1993. 2. 4. 위 박기하에게 자신이 소유하고 있던 소외 회사의 주식 합계 2,819주(공로주로 양수한 1,560주＋추가로 양수한 1,259주)를 양도하였고, 다시 위 박기하는 그 무렵 그가 소유하고 있던 소외 회사의 주식 합계 3,599주(공로주로 양수한 780주＋위 이종식으로부터 양수한 2,819주) 중 2,340주를 소외 진상범, 송인자, 송성배에게 각 780주씩 양도함으로써, 같은 해 4. 이래 현재까지 소외 회사의 주주명부에는 피고 박명서가 691주(1,950주－위 이종식에게 추가로 양도한 1,259주)를, 위 박기하가 1,259주{3,599주－(780주×3)}를, 피고 이종석이 1,170주를, 피고 전우영, 박은숙, 소외 이종진, 진상범, 송인자, 송성배가 각 780주씩을 각 소유하고 있는 것으로 등재되어 있다.

마. 소외 회사가 부도난 이래 대표이사인 피고 박명서가 회사 업무를 수행하지 않은 채 도피하여 원고로부터 채무의 대위변제 및 생활비 지급을 약속받고 소유하고 있던 주식을 양도하는 등 개인의 이익만을 도모하려 하자, 당시 소외 회사의 전무이사인 위 이종진은 회사를 정상화시키기 위해 정관의 규정에 따라 대표이사의 임무를 대행하여 1993. 5. 27. 당시 주주명부상의 주주 9명에게 이사 및 감사의 선임을 위해 같은 해 6. 10.자로 임시주주총회를 소집한다는 통고를 하였는데, 이 사실을 안 원고가 같은 해 6. 1. 피고 박명서의 명의로 위 권숙자, 이춘자, 이종식 등에게 같은 달 8. 임시주주총회를 소집한다는 통고를 하자, 위 이종진은 다시 같은 달 3. 위 주주명부상의 주주 9명에게 긴급사항이 발생하여 같은 달 4. 임시주주총회 및 이사회를 소집한다는 통고를 하여, 같은 달 4. 열린 임시주주총회에 위 박기하, 이종진, 진상범, 송성배, 송인자가 출석(이들이 소유한 주식의 합계는 발행주식 7,800주 중 과반수인 4,359주이다)해서 위 박기하, 이종진, 진상범, 송성배를 각 이사로, 위 송인자를 감사로 각 선임하고, 같은 날 열린 이사회에서 위 박기하를 대표이사로 선임하여 같은 달 7. 위와 같은 결의사항을 회사등기부에 등기하였다.

바. 그러자 원고는 소외 회사의 경영권을 장악할 의사로 피고 박명서와 공모하여 같은 피고가 위 박기하, 이종진, 이종식에게 공로주로 수여한 각 주식은 사실은 명의신탁하여 놓은 것이라고 주장하면서 위 피고로부터 그 중 위 박기하, 이종진에게 공로주로 수여한 소외 회사의 주식 각 780주씩 및 위 이종식에게 공로주로 수여한 소외 회사의 주식 1,560주 중 301주 등 합계 1,861주를 이중으로 양수받은 다음, 1993. 6. 17. 피고 박명서의 명의로 위 박기하, 이종진, 이종식에게 위 주식 합계 1,861주에 대한 명의신탁을 같은 해 5. 30.자로 해지하고 원고에게 이를 양도하였다는 내용의 통지를 하였다.

사. 원고는 1993. 6. 16. 원고 및 위 권숙자, 이춘자가 참석한 가운데 임시주주총회를 열어, 기존의 이사 및 감사 전원을 해임하고 그 대신 피고 박명서, 원고, 위 권숙자, 소외 유재운을 각 이사로, 위 이춘자를 감사로 각 선임하며, 소외 회사의 상호를 소외 정원택시 주식회사로 변경하는 내용의 결의를 하고, 같은 날 이사회를 열어 피고 박명서를 대표이사로 선임한 다음, 원고가 피고 박명서로부터 양도받은 소외 회사의 주식 합계 6,541주(처음에 양도받은 주식 4,680주＋후에 추가로 양도받은 1,861주)에 대하여 같은 해 9.경 발행일을 같은 해 1.로 소급하여 당시 소외 회사의 대표이사인 피고 박명서의 명의로 주권을 발행하여 이를 소지하고 있다.

아. 소외 회사의 정관에 의하면, 임시주주총회는 필요에 따라 이사회 결의 그 밖에 법규에 정한 바에 의하여 소집하고, 주주총회의 의장은 대표이사가 되나 그가 유고인 때에는 전무이사가 이를 대행하며, 주주총회의 결의는 법령 및 정관에 따로 규정이 있는 경우를 제외하고는 발행주식 총수의 과반수에 해당하는 주식을 소유한 주주의 출석에 그 의결권의 과반수로 하고, 회사업무 집행에 관한 중요사항은 이사회 결의에 의하여 처리하도록 규정하고 있다.

자. 피고 박명서는 1996. 6. 11. 소외 회사에게, 1990. 4. 1.자로 위 박기하, 이종진에게 자신이 소유하고 있던 소외 회사의 주식 각 780주씩을 양도하였다는 사실을 내용증명우편으로 통지하여 그 무렵 위 통지가 소외 회사에 도달하였다.

3. 당원의 판단

가. 이중양도된 주식 부분

(1) 위 2.에서 인정한 사실에 의하면, 피고 박명서가 그의 명의로 소유하고 있던 소외 회사의 주식 1,950주 중 1,259주는 위 이종식과 원고가, 위 박기하, 이종진, 이종식에게 공로주로 수여한 주식 합계 3,120주 중 위 박기하, 이종진에게 수여한 각 780주씩 및 위 이종식에게 수여한 301주 등 합계 1,861주는 위 박기하, 이종진, 이종식과 원고가 각 이중으로 양도받았다 할 것인바, 원래 주권 발행 후의 주식의 양도는 당사자 사이의 의사표시와 주권의 교부만으로 완전한 효력이 발생하고, 주권 발행 전의 주식의 양도는 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 지명채권 양도에 관한 일반원칙에 따라 양도할 수 있는 것이므로 양도 당사자 사이에서는 양도의 의사표시만으로 효력이 발생하나, 주식이 이중으로 양도된 경우 제3자에게 대항하기 위해서는 확정일자 있는 증서에 의한 양도인의 회사에 대한 양도 통지 또는 회사의 승낙이 있어야만 할 것이다( 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조).

(2) 그런데 앞서 인정한 바와 같이, 원고가 위 1993. 6. 16.자 주주총회를 소집할 때인 같은 달 9.경 소외 회사의 이사는 위 박기하, 이종진, 진상범, 송성배 등 4인이고, 대표이사는 위 박기하이었음에도 불구하고 당시 단순한 주식양수인에 불과한 원고가 대표이사도 아닌 피고 박명서의 명의로 위 주주총회의 소집통지를 하였을 뿐만 아니라 당시 소외 회사의 주주 중 위 박기하를 비롯한 대다수의 주주들에게는 소집통지조차 아니하였으므로, 위 6. 16.자 주주총회 및 이사회에서의 결의는 소외 회사 소정의 소집절차와 의사정족수 및 의결정족수를 충족하지 못한 중대한 하자가 있어 그 결의 자체가 존재하지 아니한다 할 것이고, 따라서 그 후 원고가 발행한 소외 회사의 주권 역시 아무런 권한 없는 자에 의하여 발행된 것으로서 무효라 할 것이니, 결국 이 사건에 있어서는 적법하게 주권이 발행된 적이 없어 위 주식 3,120주를 이중으로 양도받은 위 박기하, 이종진, 이종식과 원고 사이에서의 우열은 지명채권 양도에 관한 일반원칙에 따라 확정일자 있는 증서에 의한 양도인인 피고 박명서의 소외 회사에 대한 통지 또는 소외 회사의 승낙이 있었는지에 따라 가려져야 할 것이다.

(3) 먼저 위 박기하와 원고, 그리고 위 이종진과 원고가 각 이중으로 양도받은 소외 회사의 주식 각 780주씩 합계 1,560주에 관하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 양도인인 피고 박명서가 1996. 6. 11. 소외 회사에게, "1990. 4. 1.자로 위 박기하, 이종진에게 각 780주씩 양도하였다."는 사실을 확정일자 있는 증서인 내용증명우편으로 통지하여 그 무렵 위 통지가 소외 회사에 도달하였으므로, 위 박기하, 이종진에게의 각 양도의 효력이 원고에게의 양도의 효력에 우선하게 되어 위 박기하, 이종진만이 위 각 780주씩에 대한 유일한 주주로 확정되었다 할 것이고, 원고는 위 주식을 취득하지 않았던 것으로 되며, 이는 양도인인 피고 박명서에 대한 관계에서도 마찬가지라 할 것이다.

(4) 다음으로 위 이종식과 원고가 이중으로 양도받은 소외 회사의 주식 합계 1,560주(1,259주＋301주)에 관하여 살펴보면, 양도인인 위 피고가 위 주식 1,560주에 대하여는 아직까지 위 이종식 또는 원고 중 누구를 위하여도 확정일자 있는 증서에 의한 통지를 하거나 채무자인 소외 회사가 그러한 승낙을 한 사실이 없다는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 민법 제450조 제1항은, 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있고, 제2항은, 전항의 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있는바, 이는 지명채권을 양도함에 있어 "채무자 기타 제3자"에 대한 관계에서는 통지 승낙에 의한 채무자의 채권양도에 대한 인식을 통하여 공시적 기능을 수행하도록 함으로써 거래의 안전을 도모하되, 나아가 채권의 이중양도 등으로 채권의 귀속에 관하여 양립할 수 있는 지위에 선 사람, 즉 "채무자 이외의 제3자"가 둘 이상 존재하여 그들 사이의 우열관계를 가릴 필요가 있는 경우에는 더 이상 불완전한 공시방법에 의한 민법 제450조 제1항을 적용하지 아니하고, 같은 조 제2항에 의하여 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙을 그 채권의 우열을 가리는 최종적인 판단 기준으로 삼고 있다고 봄이 상당하다.

한편 앞서 살펴 본 바와 같이 지명채권의 양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 효력이 발생하고 그 통지나 승낙은 유효요건이 아니며, 또한 채권 양도인은 민법의 위 규정에서 말하는 "채무자 기타 제3자"나 "채무자 이외의 제3자" 어디에도 해당하지 아니하고, 오히려 채권 양수인은 양도인에게 채무자에 대한 채권양도의 통지, 나아가 확정일자 있는 증서에 의한 통지 절차의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 지명채권이 이중으로 양도되고, 그 통지 승낙이 아예 없거나 있더라도 그것이 모두 확정일자 있는 증서에 의하지 아니한 경우, 각 채권 양수인은 양도인에 대한 관계에서는 모두 양수한 채권의 채권자임을 주장할 수 있다 할 것이므로, 결국 원고는 피고 박명서에게 자신이 위 이중으로 양도받은 소외 회사의 주식 1,560주의 주주임을 주장할 수 있다 할 것이다.

(5) 따라서 원고가 피고 박명서로부터 위 박기하, 이종진, 이종식과 이중으로 양도받은 소외 회사의 주식 합계 3,120주 중, 위 박기하 및 위 이종진과 각 이중으로 양도받은 주식 합계 1,560주는 위 박기하, 이종진만이 각 780주씩의 주주라 할 것이고, 위 이종식과 이중으로 양도받은 주식 합계 1,560주는 피고 박명서와의 사이에서는 원고와 이종식 모두 각 그 주주임을 주장할 수 있다 할 것이다.

나. 나머지 주식 부분

한편 위 2.에서 인정한 사실에 의하면, 피고 박명서가 그의 명의로 소유하고 있던 소외 회사의 주식 1,950주 중 위 이종식에게 추가로 양도한 위 1,259주를 제외한 나머지 691주와 피고 전우영, 피고 박은숙 명의로 소유하고 있던 각 780주씩 및 피고 이종석 명의로 소유하고 있던 1,170주 등 합계 3,421주는 원고가 단독으로 적법하게 양도받았으므로, 원고와 피고들 사이에서 위 주식의 소유자는 원고라 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 소외 회사의 발행주식 총수 7,800주 중, 원고와 피고 박명서 사이에서 2,251주의, 원고와 피고 전우영, 박은숙 사이에서 각 780주씩의, 원고와 피고 이종석 사이에서 1,170주의 각 주주가 원고임이 분명하고, 피고들이 이를 다투는 이상 원고로서는 그 확인을 구할 이익도 있다 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 피고 박명서에 대한 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.