가. 의약품제조업허가를 얻은 자가 제조소의 위치를 변경할 경우 약사법 제26조 소정의 허가를 얻어야 하는지 여부

나. 약사법 제26조 소정의 의약품제조업자의 의미

가. 의약품에 대한 제조업허가와 품목허가를 제조소별로 받도록 한 약사법 제26조 의 규정취지상 의약품제조업허가를 얻은 자라 할지라도 제조소의 위치에 변경이 있을 때에는 위 조항이 정하는 바에 따라 보건사회부장관의 허가를 받아야 한다고 해석함이 상당하다.

나. 약사법 제26조 소정의 약사품제조업자라 함은 특별한 사정이 없는 한, 약사품제조업의 사업주, 경영자 또는 공장책임자 등 보조경영자 등과 같이 의약품제조에 대하여 책임을 질 위치에 있는 자 내지 그 경제적 이득의 귀속자를 의미한다고 보아야 한다.

보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 , 약사법 제26조

대법원 1973.6.12. 선고 70도880 판결(요특Ⅰ 약사법 제26조(2)1167면 형판집110-120)

피고인 1 외 1인

피고인들

제1심 대전지방법원 천안지원(88고합29 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 3년 및 벌금 150,000,000(1억 5천만)원에 처한다.

위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 55일을 위 징역형에 산입한다.

그러나 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 2는 무죄.

1. 피고인 1 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 위 피고인이 근무하는 공소외 1 회사은 보건사회부장관으로부터 의약품제조판매 허가를 받고, 갤럭스, 우황청심원, 인터날, 구미청심원에 대한 품목제조허가도 받았으나 다만 법인 소재지 및 공장을 이전하고 그 시설조사를 받기 이전에 이미 제조되어 있는 제품이나 이전중 포장이 파손된 제품을 포장 매도한 것일 뿐만 아니라, 위와 같은 제조공장을 이전한 후 이전된 곳에서의 시설조사 없이 의약품을 제조하였다 하여 보건범죄단속에관한특별조치법에 위반하는 것은 아니므로, 피고인은 이 사건 범죄사실을 저지른 일이 없는데, 위 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 보건범죄단속에관한특별조치법의 법리 오해의 위법이 있고, 둘째, 위 피고인은 위 회사의 생산과장으로서 위 회사 대표이사의 지시에 따랐을 뿐이고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는, 위 피고인은 위 회사의 생산주임으로서 위 회사 대표이사의 지시에 따랐을 뿐이고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 원심이 위 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

먼저 피고인 1의 항소이유 중 법리오해의 점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사절차를 거쳐 채택한 증거들을 종합하여 보면, 위 피고인은 공소외 1 회사의 대표이사인 공소외 2와 공동하여 위 회사의 의약품제조공장을 경기 이천군 (상세 소재지 생략)에서 충남 아산군 (상세 소재지 생략)으로 이전하고 위 아산군 소재 공장에서 의약품을 제조한 사실을 충분히 인정할 수 있는 바(다만 그 의약품 제조품목 및 수량은 검사가 당심에 이르러 공소장을 변경하여 뒤에서 인정하는 바와 같이 줄어들었다.), 약사법 제26조 제1항 에 의하면 의약품 제조업 또는 소분업을 하고자 하는 자는 업종별 제조소별로 보건사회부장관의 의약품 제조허가와 품목허가를 받아야 하고 이미 허가받은 사항을 변경하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하고 있고, 위 조항의 해석상 의약품제조업자가 법인인 경우 그 대표자의 인적사항의 변경과 같은 형식적 사항은 위 조항 소정의 변경허가를 요하는 사항이 아니라고 보아야 할지라도 "제조소별로"의약품제조허가와 품목허가를 받도록 규정하고 있음에 비추어 의약품의 제조소는 그 허가사항 중 중요한 사항으로서 제조소의 위치에 변경이 있을 때에는 위 조항이 정하는 바에 따라 보건사회부장관의 허가를 받아야 한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로, 위 피고인의 위 법리오해의 주장은 이유없다.

그러나 직권으로 살피건대, 검사는 피고인들에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법위반죄의 공소를 제기하고 원심이 이를 모두 받아들여 유죄의 판결을 선고하였는데, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 변경하고, 예비적으로 약사법위반죄의 공소를 추가하는 공소장변경을 하였으므로, 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없게 되었다 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.

2. 유죄부분

피고인 1은 공소외 1 회사의 생산과장으로서 위 회사 의약품제조공장의 책임자로 근무하는 자인 바, 위 공장을 경기 (상세 소재지 생략)에서 충남 아산군 (상세 소재지 생략)로 이전하고도 보건사회부장관으로부터 그에 따른 의약품제조 및 품목허가사항 중 제조소변경에 대한 허가를 받지 아니하고, 위 회사의 대표이사인 공소외 2와 공동하여, 1988.1.11.부터 같은 달 16.까지 사이에 충남 아산군 (상세 소재지 생략) 소재 공소외 3 소유의 양송이 공장에 분쇄기, 정제기, 건조기 등 의약품 제조설비를 갖추어 놓고 인삼, 계피, 용뇌 등 한양재를 혼합, 반죽하여 우황청심원 10,000개 시가 44,000,000원 상당을 제조하는 등 별지 기재와 같이 같은 해 1.6.부터 같은 해 2.10.까지 사이에 우황청심원 외 2종류의 의약품시가 합계 금 74,833,000원 상당을 제조한 것이다.

피고인 1의 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

피고인 1의 판시 소위는 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호 , 약사법 제26조 제1항 , 형법 제30조 에 해당하는 바, 소정형 중 유기징역형을 선택하고, 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제2항 에 의하여 벌금형을 병과하기로 하며, 위 피고인은 초범이고 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호 에 의하여 작량감경을 한 형기 및 금액의 범위내에서, 위 피고인을 징역 3년 및 벌금 150,000,000원에 처하고, 위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 같은 법 제70조 , 제69조 제2항 에 의하여 금 250,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치하고, 형법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수 중 55일을 위 징역형에 산입하고, 앞서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은 법 제62조 에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 징역형의 집행을 유예하며, 형사소송법 제334조 에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

3. 무죄부분

피고인 2에 대한 이 사건 주된 공소사실의 요지는, "피고인 2는 공소외 1 회사의 생산주임인 바, 당국의 의약품제조 및 품목허가를 받지 아니하고, 위 회사의 생산과장인 공동 피고인 1, 위 회사의 대표이사인 공소외 2와 공동하여 1988.1.11.부터 같은 달 16.까지 사이에 충남 아산군 (상세 소재지 생략) 소재 공소외 3 소유의 양송이 공장에 분쇄기, 정제기, 건조기 등 의약품 제조설비를 갖추어 놓고 인삼, 계피, 용뇌 등 한양재를 혼합, 반죽하여 우황청심원 10,000개 시가 44,000,000원 상당을 제조하는 등 별지 기재와 같이 같은 해 1.6.부터 같은 해 2.10.까지 사이에 우황청심원 외 2종류의 의약품 시가 합계 금 74,833,000원 상당을 제조한 것이다."라고 하는 것이므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합 검토하여 보면, 위 피고인이 위 공소사실 기재와 같은 의약품제조업무에 종사한 사실을 인정할 수 있으나, 위 피고인에게 이에 관련하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제3조 제1항 제1호 위반의 책임을 지우기 위하여는 위 피고인이 약사법 제26조 에 정한 의약품제조업자에 해당하여야 하고, 위 의약품제조업자라 함은 특별한 사정이 없는 이상 의약품제조업의 사업주(개인기업의 경우) 경영자 또는 공장책임자 등 보조경영자(회사기업의 경우) 등과 같이 의약품제조에 대하여 책임을 질 위치에 있는 자 내지 그 경제적 이득의 귀속자를 의미한다고 보아야 할 것이고, 단지 의약품제조업자에게 고용된 공원 내지 하위 생산직근무자의 경우와 같이 그 제조과장에서 제조업자의 지시에 따라 단순히 노무를 제공한 정도에 그친 자는 의약품제조업자에 해당하지 아니한다고 봄이 상당할 것인 바, 위에 든 증거들에 의하면 위 공소외 1 회사의 본사는 서울 종로구 (상세 주소 생략)에 있고, 그곳에는 대표이사 공소외 2외에 부사장, 상무, 영업부장 등 도합 12명의 회사원이 근무하고 있고, 위 아산군 소재 공장에는 그 공장의 책임자이고 위 대표이사의 아들인 생산과장 공동피고인 1 외에 생산주임인 피고인 2, 여공 13명 등 도합 16명 가량이 근무하고 있었던 사실, 위 피고인은 위 회사로부터 월 금 250,000원 가량의 보수를 받고 고용되어 위 공장에서 생산주임이라는 직책을 가지고 근무하면서, 위 서울 소재 본사에서 생산할 의약품의 품목 및 종류 등을 결정하여 그 필요한 원료를 구입 위 공장으로 보내면, 위 피고인은 다시 위 공장의 책임자인 피고인 1의 지시에 따라 위 원료를 가지고 위 공장소속 여공들을 지휘하여 기계적으로 위 지시된 의약품을 제조하는 업무에 종사하고 있었던 사실을 인정할 수 있는데, 그렇다면 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서 위 피고인이 위 의약품 제조에 대하여 책임을 질 위치에 있었다거나 그 경제적 이익이 그에게도 귀속될 사정이 있었다고 보기는 어렵고, 달리 위 피고인이 의약품제조업자에 해당한다고 볼 만한 자료가 없으므로, 결국 위 피고인이 위 제조업자에 해당됨을 전제로 한 위 공소사실은 이를 인정할 증거가 없는 경우에 해당한다 할 것이다.

다음 위 피고인에 대한 이 사건 예비적 공소사실의 요지는, "피고인 2는 공소외 1 회사의 생산주임인 바, 의약품제조업자는 그 제조소마다 법령이 정하는 바에 의하여 필요한 수의약사를 두고 제조업무를 관리하게 하여야 함에도 불구하고, 위 회사의 생산과장인 공동피고인 1, 위 회사의 대표이사인 공소외 2와 관리약사 없이 의약품을 제조하기로 공모하여, 1988.1.11.부터 같은 달 16.까지 사이에 충남 아산군 (상세 소재지 생략) 소재 공소외 3 소유의 양송이 공장에 분쇄기, 정제기, 건조 등 의약품 제조설비를 갖추어 놓고 인삼, 계피, 용뇌 등 한약재를 혼합, 반죽하여 우황청심원 10,000개 시가 44,000,000원 상당을 제조하는 등 별지 기재와 같이 같은 해 1.6.부터 같은 해 2.10.까지 사이에 우황청심원 외 2종류의 의약품 시가 합계 금 74,833,000원 상당을 제조한 것이다."라고 하는 것이므로 살피건대, 앞서 위 피고인에 대한 주된 공소사실에 대한 판단에서 살핀 바와 같이 위 피고인이 위와 같은 의약품제조업무에 종사할 사실은 인정되나 위 피고인을 약사법에 정한 의약품제조업자로 인정할 증거가 없으므로 위 공소사실 역시 이를 인정할 증거가 없다 할 것이다.

그렇다면 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 모두 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

4. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.