마약류거래방지법 제52조 제1항 은 제16조 에 따른 추징재판의 집행을 보전하기 위한 추징보전명령에 관하여 규정하고 있고, 제16조 제1항 은 제13조 제1항 에 따라 몰수하여야 할 재산을 몰수할 수 없거나 제13조 제2항 에 따라 몰수하지 아니하는 경우에 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는데, 제13조 는 몰수 대상 재산으로 제1항 제1호 에서 ‘불법수익’을, 제2호 에서 ‘불법수익에서 유래한 재산’을 규정하고 있다. 그런데 마약류거래방지법 제2조 제3항 은 불법수익이란 “마약류범죄의 범죄행위로 얻은 재산, 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산이나 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호 또는 제61조 제1항 제1호 (미수범을 포함한다)의 죄에 관계된 자금”을 말한다고 규정하고, 제4항 에서 불법수익에서 유래한 재산이란 “불법수익의 과실로서 얻은 재산, 불법수익의 대가로서 얻은 재산, 이들 재산의 대가로서 얻은 재산, 그 밖에 불법수익의 보유 또는 처분으로 얻은 재산”을 말한다고 규정하고 있다. 위와 같은 규정 내용을 마약류 관리에 관한 법률 제67조 및 형법 제48조 의 규정 내용과 비교해 보면, 피고인이 수수, 소지하였다는 대마 그 자체는 마약류 불법거래방지에 관한 특례법이 규정하는 불법수익이나 불법수익에서 유래한 재산에 해당한다고 보지 않는 것이 타당하며, 달리 피고인에게 마약류 불법거래방지에 관한 특례법 제13조 에 규정된 몰수 대상 재산이 있다고 볼 자료가 없고, 피고인이 수수, 소지하였다는 대마가 마약류 불법거래방지에 관한 특례법에서 정한 몰수 대상이 될 수 없는 이상 그 가액에 대한 추징보전청구도 할 수 없다.

피고인

검사

서울중앙지방법원 2018. 10. 25.자 2018초기2328 결정

이 사건 항고를 기각한다.

1. 원심결정

원심은 ① 피고인이 대마를 판매하고 수령한 400만 원 부분에 대하여는 검사의 추징보전청구를 인용하고, ② 피고인이 수수 또는 보관한 대마 중 압수되지 않은 부분의 가액인 주1) 42,592,858원 상당에 대하여는 검사가 근거규정으로 적시한 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(이하 ‘마약류거래방지법’이라 한다) 제52조 에 따라 추징보전의 대상이 되는 같은 법 제16조 , 제13조 제1항 제1 , 2호 의 불법수익 또는 불법수익에서 유래된 재산에 상응하는 가액이라고 보기 어렵다는 이유로 검사의 추징보전청구를 기각하였다.

2. 원심결정의 적법 여부 주2)

마약류거래방지법 제52조 제1항 은 제16조 에 따른 추징재판의 집행을 보전하기 위한 추징보전명령에 관하여 규정하고 있고, 제16조 제1항 은 제13조 제1항 에 따라 몰수하여야 할 재산을 몰수할 수 없거나 제13조 제2항 에 따라 몰수하지 아니하는 경우에 그 가액을 추징하도록 규정하고 있는데, 제13조 는 몰수 대상 재산으로 제1항 제1호 에서 ‘불법수익’을, 제2호 에서 ‘불법수익에서 유래한 재산’을 규정하고 있다.

그런데 마약거래방지법 제2조 제3항 은 불법수익이란 “마약류범죄의 범죄행위로 얻은 재산, 그 범죄행위의 보수로 얻은 재산이나 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호 또는 제61조 제1항 제1호 (미수범을 포함한다)의 죄에 관계된 자금”을 말한다고 규정하고, 제4항 에서 불법수익에서 유래한 재산이란 “불법수익의 과실로서 얻은 재산, 불법수익의 대가로서 얻은 재산, 이들 재산의 대가로서 얻은 재산, 그 밖에 불법수익의 보유 또는 처분으로 얻은 재산”을 말한다고 규정하고 있다.

위와 같은 규정 내용을 마약류 관리에 관한 법률 제67조 및 형법 제48조 의 규정 내용과 비교해 보면, 피고인이 수수, 소지하였다는 대마 그 자체는 마약거래방지법이 규정하는 불법수익이나 불법수익에서 유래한 재산에 해당한다고 보지 않는 것이 타당하며, 달리 피고인에게 마약거래방지법 제13조 에 규정된 몰수 대상 재산이 있다고 볼 자료가 없다.

이와 같이 피고인이 수수, 소지하였다는 대마가 마약거래방지법에서 정한 몰수 대상이 될 수 없는 이상, 그 가액에 대한 추징보전청구도 할 수 없다.

원심결정은 정당하다.

3. 결론

이 사건 항고는 이유 없으므로, 형사소송법 제414조 제1항 에 따라 기각한다.

판사 차문호(재판장) 신종오 최항석

주1) 원심결정문 3면 1행의 “46,592,858원”은 “42,592,858원”의 오기로 본다.

주2) 검사는 2018. 10. 26. 이 사건 항고장에 “추후 항고이유서 제출 예정”이라고 기재하였으나, 이 결정일까지 항고이유서를 제출하지 않았다.