주식회사 한중네트웍(소송대리인 변호사 김동성)

문화체육관광부장관(소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 김원중)

2017. 9. 28.

1. 피고가 2016. 11. 4. 원고에게 한 중국 단체관광객 유치 전담여행사 지정취소 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다)은 1980년대부터 자국민의 해외관광을 통제하기 위하여 중국 정부가 단체관광객의 여행허용지역을 각국 정부와 협의하여 지정하고, 중국과 협정을 체결한 국가가 추천한 여행사만 중국 단체관광객을 유치ㆍ접대할 수 있도록 하는 여행허가제도(ADS, Approved Destination Status)를 도입하였다. 중국은 1998년 5월 ‘중국공민 자비출국관광 국가’로 대한민국을 지정하였다. 양국의 대표단은 1998년 6월 및 2000. 6. 27. 협상 결과를 담은 비망록(이하 ‘이 사건 비망록’이라 한다)에 서명하였다. 이 사건 비망록의 주된 내용은 아래와 같다.

나. 피고는 이 사건 비망록에 따라 중국에 추천할 ‘중국 단체관광객 유치 전담여행사(이하 ’전담여행사‘라 한다)’의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 1998년 7월 ‘중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)을 제정하였다. 그 후 피고는 2013년 5월 이 사건 지침 제3조의2를 신설하여 전담여행사 지정기간을 원칙적으로 2년으로 하고 2년의 지정기간이 만료된 여행사에 대하여 재심사를 통해 전담여행사 지정을 갱신하는 ‘전담여행사 갱신제’를 도입하였다.

다. 원고는 2005. 3. 29. 국내ㆍ국외여행업, 일반여행업 등을 목적으로 설립되어 2006. 4. 11. 피고로부터 전담여행사로 지정받았다.

라. 피고는 2016. 3. 23. 전담여행사 관리위원회를 개최하여 전담여행사로 지정된 170개 업체를 대상으로 평가기준에 따라 평가한 결과, 갱신을 위한 기준점수인 70점 미만의 평가점수를 받은 업체와 행정처분으로 인하여 6점 이상 감점된 업체인 총 68개 업체에 대하여 전담여행사 지정을 취소하기로 의결하였다.

마. 이에 따라 피고는 2016. 3. 28. 총 68개 업체에 대해 전담여행사 지정을 취소한다고 통지하였고, 같은 날 원고를 포함한 나머지 102개 업체에 대해 전담여행사로 재지정한다고 통지하였다.

바. 그 후 피고는 원고의 경우 행정처분으로 인한 감점이 재지정 탈락기준인 6점을 상회함에도 지정취소 대상에 포함되지 않은 사실을 발견하였고, 이에 2016. 11. 4. 원고에게 다음과 같은 이유로 전담여행사 지정을 취소한다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2, 5, 6, 20호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

다음과 같은 이유에서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

1) 법률유보원칙 위반

헌법상 보장된 직업의 자유를 제한하는 전담여행사 제도는 형식적 의미의 법률에 그 근거를 두어야 하나 법률이 아닌 행정규칙에 불과한 이 사건 지침에 근거하고 있으므로, 이 사건 지침이나 그에 근거한 전담여행사 제도는 법률유보원칙 및 의회유보원칙에 위배되고, 이 사건 지침에 따른 이 사건 처분도 위법하다.

2) 처분기준의 공표의무 위반

피고는 2013년도 전담여행사 갱신 평가기준과 달리 기준점수를 상회하는 점수를 받더라도 행정제재로 인한 감점이 6점 이상인 경우 전담여행사로 재지정하지 않기로 하는 평가기준을 마련하였으나 이를 사전에 공표하지 않았고, 원고로서는 행정제재 전력이 감점 요소 이외에 독자적 지정취소 기준이 된다는 것을 예측할 수도 없었으므로, 이 사건 처분은 행정절차법 제20조 제1항 을 위반한 것이다.

3) 재지정 기준의 위법성

피고는 행정처분으로 인한 감점이 6점 이상인 경우 일률적으로 전담여행사 재지정에서 탈락시켰다. 그러나 중국인 관광객이 급증하였음에도 유자격가이드가 증원되지 않아 원고와 같은 중소형 여행업체들로서는 유자격가이드 고용이 불가능해진 점, 원고가 2014년 12월경부터는 관계 법령을 준수한 점, 위 재지정 탈락 기준은 무자격가이드 고용에 관한 관광진흥법 시행령의 처분기준(최근 1년간 4회 적발시 사업정지 3개월)이나 문화체육관광부가 2014. 10. 15. 보도자료로 표명한 처분기준(3회 적발시 전담여행사 지정 취소)보다 더 침익적인 기준인 점, 위 재지정 탈락 기준은 관광산업의 질적 저하를 야기한 바 없는 업체까지 전담여행사 지정이 취소될 수 있는 결과를 초래하는 점 등에 비추어 보면 위 재지정 탈락 기준은 불합리하고 갱신제 도입의 목적 달성에도 적합하지 않으며, 원고의 사익과 신뢰를 지나치게 침해하는 것이다.

따라서 위 재지정 탈락 기준에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령 및 규정

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 피고는 2013. 3. 21. 공청회를 거쳐 2013. 5. 20. 이 사건 지침 제3조의2를 신설하여 전담여행사 갱신제도를 도입하였고, 2013. 7. 26. 전담여행사 갱신제 평가기준(안)을 마련하기 위한 공청회를 개최하여 전담여행사들로부터 의견을 청취하였다. 또한 피고는 2013. 2. 28. 및 같은 해 8. 23. 한국여행업협회 산하 전담여행사위원회와 갱신제 평가기준 수립 등에 관하여 간담회를 개최하였다.

2)　 피고는 2013. 9. 5. 갱신제 평가기준을 확정하고 그 다음날 한국여행업협회장에게 갱신제 실시에 관한 안내와 함께 갱신제 평가기준(이하 ‘2013년도 갱신제 평가기준’이라 한다)을 통보하였으며, 한국여행업협회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

2013년도 갱신제 평가기준에 의하면, 평가영역ㆍ항목ㆍ지표와 그 배점은 다음과 같고 전담여행사로 재지정되기 위해서는 총점 75점 이상을 받아야 한다.

3) 피고는 서류심사 및 현장실사 등을 거쳐 2013. 12. 5. 전담여행사들에게 갱신제 시행결과(2년 미만의 전담여행사 36개를 제외한 143개 중 원고 포함 121개 업체 재지정)를 통보하면서 유치실적, 상품가격, 행정제재이력, 저가상품 판매여부, 고부가상품 판매비율 등을 지속적으로 모니터링하여 이를 2년마다 실시하는 갱신제 평가에 반영할 것임을 공지하였다.

4) 피고는 2015. 10. 5. 한국여행업협회장에게 중국 전담여행사의 효율적인 관리를 위한 전자관리시스템을 구축하였으니 전담여행사들로 하여금 업체별 실적을 입력하도록 하라고 통지하면서 2014년 및 2015년 실적입력의 경우 2015년도 재지정(갱신제) 평가에 활용할 예정이라고 밝혔으며, 한국여행업회장은 같은 날 이를 전담여행사들에게 공지하였다.

5) 피고는 2015. 12. 24. 전담여행사들에게 2016. 1. 8.까지 전담여행사 재지정 평가 관련 자료를 제출할 것을 요청하면서 기한 내 미제출시 관련 항목 평가에서 불이익을 받을 수 있음을 공지하였다. 당시 피고가 제출을 요구한 서류는 ‘2015 국세청 신고예정 재무제표증명원(세무사작성본), 공모전ㆍ표창ㆍ우수상품선정 등 수상실적 증빙자료, 업체-관광통역안내사 체결 표준약관, MICEㆍ의료 등 고부가상품 및 지방상품 유치 증빙자료’이다.

6) 피고는 일부 전담여행사들이 무자격가이드를 고용하고, 무단이탈보고의무를 제대로 이행하지 않는 등 위법행위로 인한 폐해가 늘어나자 이에 대한 제재를 강화하는 차원에서 다음과 같은 갱신제 평가기준(이하 ‘2016년도 갱신제 평가기준’이라 한다)을 새로이 마련하여 2016. 3. 11. 이를 확정하였는데, 이에 따르면 ① 2년간(2014년 1월 ~ 2015년 10월) 실적을 평가한 결과 기준 점수 70점 미만이거나, ② 70점 이상이더라도 행정처분(무자격가이드 등)으로 6점 이상 감점된 전담여행사는 지정취소 대상에 해당한다(이하 위 ② 기준을 ‘이 사건 신설기준’이라 한다).

7) 원고는 2014년 1월경부터 2015년 10월경까지 사이에 다음과 같은 행정처분을 받았다.

8) 피고는 2016. 3. 23. 전담여행사 관리위원회를 개최하여 2016년도 갱신제 평가기준에 따라 전담여행사를 평가하였고, 원고는 다음과 같이 평가되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제4 내지 6, 8, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 법률유보원칙의 위반 여부

행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보 및 의회유보의 원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역은 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해된다. 그러나 입법자가 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이다. 다만, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다( 헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2015헌바125, 290 전원재판부 결정 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 전담여행사 지정 및 지정취소제도나 이 사건 지침이 법률유보 및 의회유보의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 볼 수는 없다.

① 관광기본법에 따르면 정부는 관광진흥에 관한 기본적이고 종합적인 시책을 강구하여야 하고( 제2조 ), 그 시책을 실시하기 위하여 법제상ㆍ재정상의 조치와 그 밖에 필요한 행정상의 조치를 강구하여야 하며( 제5조 ), 그 밖에도 외국 관광객의 유치를 촉진하기 위하여 해외 홍보를 강화하고 출입국 절차를 개선하며 그 밖에 필요한 시책을 강구하는 한편( 제7조 ), 관광사업을 육성하기 위하여 관광사업을 지도ㆍ감독하고 그 밖에 필요한 시책을 강구하여야 한다( 제10조 )고 규정하고 있다.

피고는 이러한 관광기본법의 규정에 따라 관광사업과 관련한 각종 조치 및 시책을 강구할 의무를 부여받은 주무부처로서 중국 단체관광객의 유치를 촉진할 목적으로 중국 정부와 이 사건 비망록에 따른 합의를 체결하였고, 피고는 그 합의에서 정한 사항을 시행하기 위하여 이 사건 지침을 마련한 다음 전담여행사를 지정하거나 전담여행사의 지정을 취소하고 있다.

② 전담여행사로 지정받지 못한 국내 여행사가 임의로 중국 단체관광객을 유치할 수 없는 근본적인 이유는 중국이 자국민의 해외관광을 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 협정이 체결된 국가에 한하여 그 협정에서 정한 절차에 따라 자국민의 해외관광을 허가하는 여행허가제도를 채택하고 있기 때문이지 우리나라 법제가 중국 단체관광객 유치에 대하여 허가제를 채택하고 있기 때문이라고 할 수는 없다. 오히려 전담여행사 지정행위는 그 지정을 받은 국내 여행사에게 중국 단체관광객 유치계약을 체결할 수 있는 권리나 지위를 부여하는 성격을 가진다고 보아야 한다.

③ 전담여행사 지정행위는 상대방에게 수익적인 것으로서 그 법률적 성질은 재량행위에 속하고, 이러한 재량행위에 있어서는 관계 법령에 명시적인 금지규정이 없는 한 행정목적을 달성하기 위하여 조건이나 기한, 부담 등의 부관을 붙일 수 있으며, 그 부관의 내용이 이행 가능하고 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하며 행정처분의 본질적 효력을 저해하지 아니하는 이상 위법하다고 볼 수 없다.

④ 전담여행사를 지정하면서 이 사건 지침에 따르도록 함으로써 전담여행사로 지정받은 여행사가 일정한 의무를 부담한다고 하더라도 이는 이 사건 비망록에서 정한 바에 따라 전담여행사의 자격을 일정 수준 이상으로 유지할 수 있도록 관리한다는 행정목적을 달성하기 위한 것으로서 전담여행사로서의 지위를 유지하기 위한 최소한의 범위 내에서 부수적으로 부담하는 의무에 불과하다. 전담여행사 지정이 취소되더라도 전담여행사로서 가지는 지위만을 상실할 뿐 그 범위를 넘어서는 권리나 이익이 침해되는 것도 아니므로, 이 사건 지침을 따르도록 하는 것이 이행 불가능하거나 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 반한다고 볼 수는 없고, 전담여행사 지정제도가 전체적으로 보아 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한하는 것이라거나 그 부담이 본질적인 사항에 관한 제한이라고 보기도 어렵다.

⑤ 이 사건 비망록이 체결된 후 중국 단체관광객이나 전담여행사 수가 크게 증가함으로써 전담여행사 지정행위가 국내 여행업 시장에 미치는 영향이 증가되어 전담여행사 지정 및 지정취소제도를 행정부의 판단에만 맡겨둘 것이 아니라 국회가 제정한 법률에 편입시켜 규율할 필요성이 있다고 하더라도, 이는 궁극적으로 의회가 결정할 사항이다.

그와 같은 입법의 필요성이 있다고 하더라도 법령상 근거가 마련되지 않은 상황에서 법령상 근거가 없다는 이유만으로 전담여행사 지정 및 지정취소행위에 법적인 효력을 부여할 수 없다고 한다면 중국 단체관광객 유치와 관련한 여행업이나 관광업에 혼란이 발생하고, 중국과 체결한 협정인 이 사건 비망록을 더 이상 준수할 수 없게 되어 외교적인 마찰이나 더 이상 중국 단체관광객을 유치할 수 없게 되는 부작용까지 예상된다.

⑥ 그동안 원고가 전담여행사로서의 지위를 누려왔던 것 역시 이 사건 지침에 근거한 것이므로 원고의 주장대로 이 사건 지침이 무효라면 당초 원고가 전담여행사로 지정받은 근거도 없어지는 결과가 되며, 이 사건 지침 중 전담여행사 지정에 관한 부분은 유효하고 지정취소에 관한 부분만 무효라고 볼 합리적인 이유도 없다.

2) 처분기준의 공표의무 위반 여부

가) 관련 규정 및 취지

행정절차법 제20조 제1항 은 ‘행정청은 필요한 처분기준을 해당 처분의 성질에 비추어 되도록 구체적으로 정하여 공표하여야 한다’고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 ‘ 제1항 에 따른 처분기준을 공표하는 것이 해당 처분의 성질상 현저히 곤란하거나 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해치는 것으로 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 처분기준을 공표하지 아니할 수 있다’고 규정하고 있다.

이러한 처분기준의 설정ㆍ공표제도는 행정청의 자의적인 권한행사를 방지하여 행정의 투명성과 예측가능성을 보장하려는 데 그 취지가 있으므로, 행정청은 당해 처분의 성질이 허락하는 한 최대한 구체적으로 처분기준을 설정ㆍ공표하여야 할 의무가 있다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2008두5148 판결 참조).

나) 이 사건의 경우

전담여행사 제도를 관리ㆍ운영하는 피고는 전담여행사 갱신제의 평가 항목 및 배점, 평가 방식, 평가 점수의 구체적 산정 방법 및 기준 등에 상당한 재량을 가지며, 일부 전담여행사의 영업 행태에 따른 문제를 시정하기 위해 행정제재 이력을 벌점화하거나 이를 독자적 지정취소 사유로 삼는 것으로 평가기준을 변경하는 것은 피고에게 허용된 재량의 범위 내에 있다고 보아야 한다.

그러나 이 사건 처분의 절차적 위법성을 판단함에 있어서는 위와 같은 행정절차법의 취지가 훼손되었는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것인데, 앞서 인정한 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고는 행정처분으로 6점 이상 감점된 업체에 대하여 지정취소를 한다는 내용이 포함된 2016년도 갱신제 평가기준을 마련하면서 이를 사전에 공표하지 않았고, 원고로서는 감점 사유만으로 지정취소되리라는 것을 예측할 수 없었을 것으로 보이므로, 피고가 이 사건 처분을 하면서 행정의 예측가능성을 보장하였다고 보기 어렵다.

따라서 이 사건 처분에는 행정절차법 제20조 제1항 을 위반한 절차상 위법이 있다.

① 여행사는 전담여행사 지정이 취소될 경우 중국 단체관광객 유치 업무를 할 수 없어 중국 단체관광객 유치 업무를 영위하는 여행사로서는 전담여행사 지정취소 여부가 무엇보다 중요하므로, 전담여행사 지정을 받으려는 여행사 및 전담여행사 지정을 받은 여행사에는 지정 요건 및 지정취소 요건 등이 미리 고지되어야 한다. 한편 시장 상황의 변화, 전담여행사 제도 운용에 따른 문제의 해소 등에 따라 전담여행사 지정 및 지정취소 요건을 변경할 필요는 있다 할 것이나, 전담여행사 지정이 중국 단체관광객 유치 업무를 영위하려는 여행사에 갖는 의미를 고려할 때 피고는 전담여행사 지정 및 지정취소 요건을 변경하는 경우 이를 사전에 고지하는 등의 방법으로 그 기준에 대한 예측가능성을 보장하여야 한다.

② 피고는 2013년경 전담여행사 갱신제를 처음 실시하면서 원고를 비롯한 전담여행사들에 2013년도 갱신제 평가기준을 공지하였고, 2년 주기로 실시하는 갱신제 평가에 유치실적, 상품가격, 행정제재 이력 등을 반영한다고 통지하였으므로, 원고로서는 2016년도 실시된 갱신제 평가에서도 2013년경 실시된 갱신제에 준하여 평가요소별로 점수를 산정해 이를 합산한 전담여행사의 평가점수가 기준 점수 미만인 경우에만 지정취소될 것으로 예상하였다고 봄이 합리적이다. 또한 원고로서도 시장 상황의 변화, 전담여행사 제도 운용의 보완 등을 위해 평가요소의 변경 및 배점의 변화 등이 있을 수 있다는 점은 예상할 수 있었다고 하더라도, 이는 어디까지나 2013년도 갱신제 평가기준의 틀 내에서의 변경에 한하는 것으로 보아야 할 터인데, 이 사건 처분의 경우와 같이 원고가 위반행위를 할 당시에는 그 위반행위에 따른 감점만으로는 지정취소 대상이 아니었음에도 사후에 변경된 갱신제 평가기준을 소급적용하여 독자적인 지정취소로 삼는 것은 그와 같은 한계를 벗어난 것으로 보아야 한다.

③ 이 사건 지침에 따르면 전담여행사는 갱신제 시행에 따라 갱신되지 못하는 경우(제3조의2)와 일정한 위반행위를 하였을 경우(제11조)에 한하여 지정취소되는 불이익을 받게 되고, 행정제재 이력은 이 사건 지침 제11조, [별표 2]에 의하면 행정제재를 정함에 있어 가중요소로 작용하며, 2013년도 갱신제 평가에 있어서는 평가점수 산정을 위한 평가요소 중 하나에 불과하였으므로, 원고로서는 행정제재 이력에 따라 가중하여 행정제재를 받아 지정취소되지 않은 이상 갱신제 평가에서 행정제재 이력만으로 지정취소될 것으로 예상하기는 어려웠을 것으로 봄이 타당하다.

④ 일부 전담여행사의 운영에 있어 무자격 가이드 고용에 따른 문제, 쇼핑 위주의 저질 상품 운영 등의 문제가 지적되어 왔고, 피고는 2013년도 갱신제 평가기준을 마련할 당시에도 이를 해소하기 위한 방안으로 행정제재 이력을 평가 점수에 반영하는 평가기준을 마련하였다.

비록 그 후로도 동일한 문제가 계속 발생하여 대책 마련의 필요성이 지속적으로 제기되어 온 것으로 보이기는 하나, 2013년도 갱신제 평가 이후 특별히 불거진 문제라고 보기는 어려워 원고로서는 행정제재 이력에 대한 배점의 비중을 가중하는 정도는 예측할 수 있었다고 할지라도 행정제재 이력만으로 지정취소가 되리라고는 쉽사리 예측할 수 있었다고 보기 어렵다.

나아가 정부에서 그에 대한 대책을 논의하며 전담여행사 관리 강화 및 제재 강화를 통하여 전담여행사 제도의 합리적 운용에 관한 논의가 지속되었던 것으로 보이나, 피고가 원고를 비롯한 전담여행사에 행정제재 이력을 독자적 취소사유로 삼겠다거나 행정제재에 따른 불이익을 강화한다고 고지한 사정은 찾아보기 어렵다.

⑤ 한편 원고는 이 사건 신설기준이 포함된 2016년도 갱신제 평가기준이 미리 공표되었더라도 이미 그 이전에 행정제재를 받았기 때문에 이 사건 처분에 대비할 수는 없었을 것이나, 이는 피고가 이 사건 신설기준을 마련하면서 그 적용대상을 이 사건 신설기준이 마련되기 이전에 이미 행정제재로 벌점을 받은 업체에까지 소급하여 적용한 데서 비롯된 결과이고, 원고와 같이 위 기준이 시행되기 이전에 행정제재에 따른 벌점을 받은 업체는 단순히 평가기준상의 점수만 감점되리라 예측하고 평가기준상의 점수를 총점기준만 충족하면 재지정을 받을 수 있을 것으로 기대하였다가 전혀 예상할 수 없었던 이 사건 신설기준으로 인하여 지정취소를 받게 된 것이므로, 이는 행정절차법 제20조 제1항 의 취지에 어긋난다고 할 것이다.

다) 소결

따라서 이 사건 처분은 처분기준의 공표의무를 위반한 절차상 흠이 있으므로 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)