원고 1 외 53인 (소송대리인 법무법인 센트로 담당변호사 권재호 외 1인)

작전현대아파트구역 주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 황해 외 1인)

2019. 11. 29.

1. 피고가 2018. 1. 27. 조합원 총회에서 한 ‘조합정관 변경(안)승인의 건’에 관한 결의는 무효임을 확인한다.

2. 피고가 2018. 9. 19. 인천광역시 계양구청장으로부터 인가받은 작전현대아파트 주택재개발정비사업 사업시행계획을 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 기초사실

가. 피고는 인천 계양구 (주소 생략) 일대 64,004.90㎡를 사업시행구역으로 하는 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행을 위하여 2009. 6. 23. 인천광역시 계양구청장(이하 ‘계양구청장’이라 한다)으로부터 설립 인가를 받은 재개발사업조합이고, 원고들은 이 사건 사업구역 내에 포함된 인천 계양구 ○○로 일대 부동산의 소유자들이다.

나. 계양구청장은 2011. 1. 25. 이 사건 사업에 관하여 사업시행자인 피고의 총회를 통해 피고 조합원들의 동의를 얻은 아래와 같은 내용의 사업시행계획(이하 ‘이 사건 구 사업시행계획’이라 한다)에 대하여 사업시행계획인가를 함과 아울러 인천광역시계양구고시 제2011-3호로 이를 고시하였다.

다. 피고는 2011. 4. 4.부터 2011. 5. 23.까지 조합원들로부터 분양신청을 받았으나, 원고들은 분양신청을 하지 않았다.

라. 피고는 ‘이 사건 정비구역 내의 토지 등을 소유한 조합원 총원 807명 중 원고들을 포함한 분양신청을 하지 않은 조합원 330명을 조합원에서 제외하여 조합원 총원을 477명으로 한다’는 내용으로 계양구청장에게 주택재개발정비사업조합 변경 신고를 하였고, 계양구청장은 2011. 8. 2. 위 신고를 수리하였다.

마. 피고는 2017. 7. 21. 계양구청장에게 이 사건 구 사업시행계획의 폐지를 신청하여 2017. 9. 13. 사업시행계획폐지인가를 받았다.

바. 피고의 2018. 1. 27.자 정기총회에서 피고의 정관을 변경(이하 ‘이 사건 정관변경’이라 한다)하는 의결을 하였고, 계양구청장이 2018. 2. 20. 피고의 조합 정관 개정에 따른 조합설립변경인가(이하 ‘이 사건 조합설립변경인가’라 한다)를 하여, 피고의 정관에 제9조 제6항, 제34조 제4항이 신설되고, 제45조 4, 5항이 개정되었다.

[개정 전 정관]

[개정 후 정관]

사. 피고는 2018. 3. 12. 기존 현금청산대상자 330명 전원이 피고의 조합원 지위를 회복한다는 내용의 조합원 변경신고를 하여 계양구청장이 이를 수리하였다. 피고의 2018. 4. 14.자 총회에서 참석인원 572명 중 570명의 찬성을 얻어 동일한 사업구역에 관한 새로운 사업시행계획(이하 ‘이 사건 사업시행계획’이라 한다)을 의결하였고, 피고는 2018. 5. 1. 계양구청장에게 위 사업시행계획의 인가를 신청하여, 계양구청장이 2018. 9. 19. 사업시행계획인가를 하였다.

아. 피고는 새로운 사업시행계획에 따라 분양신청기간을 2019. 1. 5.부터 2019. 2. 16.까지로 정하여 공고하였고, 이후 분양신청기간을 2019. 2. 17.부터 2019. 2. 26.까지로 연장하여 공고하여 조합원들로부터 분양신청을 받았으나, 원고들은 분양신청을 하지 않았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 10, 14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

(1) 이 사건 소 중 정관변경결의무효확인청구 부분

피고는 이 사건 정관변경결의에 기초하여 2018. 2. 20. 계양구청장으로부터 이 사건 조합설립변경인가처분을 받았으므로, 이 사건 정관변경결의는 이 사건 조합설립변경인가처분에 흡수되었고, 따라서 원고들은 이 사건 정관변경결의의 하자를 다투려면 이 사건 조합설립변경인가처분에 대한 항고소송을 제기하여야 하며, 이 사건 정관변경결의 효력에 관한 확인의 소를 제기하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

게다가 원고들의 주장처럼 이 사건 구 사업시행계획의 폐지에도 불구하고 원고들이 현금청산자로서의 지위를 유지한다고 볼 경우 원고들은 이 사건 정관변경결의 당시 피고의 조합원이 아니어서 이 사건 정관변경결의에 구속되지 아니하므로, 이러한 점에서도 확인의 이익이 없어 부적법하다.

(2) 이 사건 소 중 이 사건 사업시행계획취소청구 부분

원고들의 주장처럼 이 사건 구 사업시행계획의 폐지에도 불구하고 원고들이 현금청산자로서의 지위를 유지한다고 볼 경우 이 사건 사업시행계획이 취소되더라도 원고들이 피고 조합원의 지위를 회복할 수 없으므로 이 사건 사업시행계획취소를 구할 소의 이익이 없어 부적법하다.

나. 판단

(1) 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다( 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다281159 판결 등 참조). 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만, 과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효 적절한 수단이라고 인정될 때에는 확인의 이익이 있다( 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 등 참조).

(2) 이 사건 구 사업시행계획 폐지에 따른 원고들의 조합원 지위 회복 여부

(가) 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제47조 는 주택재개발사업 등의 사업시행자는 토지 등 소유자 중 ‘분양신청을 하지 아니한 자’, ‘분양신청을 철회한 자’, ‘ 구 도시정비법 제48조 의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자’에 대하여는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다고 규정하고 있다.

위 규정의 내용과 형식을 비롯하여, 이와 같이 구 도시정비법이 현금청산제도를 둔 것은 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대하여는 현금청산이 가능하도록 함으로써 주택재개발사업을 신속하고도 차질 없이 추진할 수 있도록 하는 데에 그 취지가 있는 점, 조합원이 현금청산대상자가 됨으로써 조합원의 가장 중요한 권리인 분양청구권을 행사할 수 없게 된 마당에 그에게 여전히 조합원으로서의 제반 권리를 가지고 의무를 부담하게 하는 것은 당사자의 의사에 부합하지 아니한 점, 현금청산대상자에게 조합원의 지위를 인정하지 아니하고 현금청산을 통해 조합과 사이의 법률관계를 마무리하더라도, 현금청산대상자는 청산금을 조합과 사이에 협의에 의하여 결정하거나 협의가 성립하지 않을 경우 토지보상법에 따른 수용절차를 통해 지급받을 수 있을 뿐만 아니라, 조합으로부터 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대하여 종전 토지 또는 건축물에 대한 인도를 거절할 수 있는 점 등을 종합하면, 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 구 도시정비법 제47조 의 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 봄이 타당하다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결 등 참조).

따라서 원고들이 피고에게 분양신청을 하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 분양신청기간 만료 다음날인 2011. 5. 24. 현금청산대상자가 됨으로써 피고의 조합원으로서의 지위를 상실하였다.

(나) 그리고 다음과 같은 여러 사정들을 종합하면, 사업폐지인가로 인하여 사업시행계획인가의 효력이 실효된다고 하더라도 이미 확정적으로 취득한 원고의 현금청산자의 지위가 소멸된다고 볼 수 없다.

① 사업시행계획인가는 사업시행자의 사업시행계획에 대한 인가로서, 그 효력은 당해 사업시행계획에 대한 일정한 구속력 부여와 각종 인ㆍ허가 등의 의제에 국한된다. 따라서 도시정비법에 따라 설립된 정비사업조합에 의하여 수립된 사업시행계획에서 정한 사업시행기간이 도과하였더라도, 유효하게 수립된 사업시행계획 및 그에 기초하여 사업시행기간 내에 이루어진 토지의 매수·수용을 비롯한 사업시행의 법적 효과가 소급하여 효력을 상실하여 무효로 된다고 할 수 없다( 대법원 2016. 12. 1. 선고 2016두34905 판결 ). 도시정비법에 따라 설립된 재개발사업조합에 의하여 수립된 최초의 사업시행계획이 사업폐지인가에 의하여 실효되더라도 그 조합이 동일한 사업구역에 관하여 새로운 사업시행계획인가를 받은 경우(사업시행계획인가 전에 이루어지는 조합설립인가가 폐지되지 않는 이상 조합은 다시 사업시행계획인가를 받고자 할 것이다)에도 최초의 사업시행계획의 구속력과 각종 인ㆍ허가 등의 의제 효력만이 실효될 뿐이고, 유효하게 수립된 사업시행계획에 기초하여 이루어진 토지의 매수ㆍ수용을 비롯한 사업시행의 법적 효과가 소급하여 그 효력을 상실하여 무효로 된다고 할 수 주1) 없다 .

② 사업구역에 위치한 토지 등의 소유자는 구 도시정비법 제47조 제1호 (분양신청을 하지 아니한 자), 제2호 (분양신청을 철회한 자), 제3호 (인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자)에 규정된 사유에 해당하는 경우 현금청산대상자 지위를 취득하고 조합원 지위를 상실하게 되는데, 이는 당해 사업에 참여하지 않고 조합에서 탈퇴하겠다는 토지 등 소유자의 확정적인 의사표시에 의하여 발생하는 법적 효과이지 사업시행계획인가 자체에 의하여 발생하거나 사업시행계획인가와 필요불가결적으로 결부되어 발생하는 법적 효과가 아니다. 따라서 사업시행폐지인가로 인하여 사업시행계획인가 자체의 효력이 실효되더라도 그로 인하여 이미 확정적으로 취득한 현금청산대상자의 지위가 소멸된다거나 이미 상실된 조합원의 지위가 다시 부활한다고 볼 수 없다(피고는 구 도시정비법 제24조 제3항 에 따라 총회에서 사업 폐지를 의결한 이후 계양구청장에 사업폐지인가를 신청하였는데 원고들을 비롯하여 조합원을 탈퇴하고 현금청산자가 된 자들은 위 총회 의결에 참석할 수 없었다. 피고가 분양신청기간을 정하여 분양공고를 한 이후 이 사건 사업이 폐지되고, 새로운 사업시행계획에 따라 분양신청기간을 정하여 분양공고를 하는 것은 이미 현금청산대상자 지위를 취득한 자에게 다시 사업에 참여할 기회를 부여하는 것에 주2) 불과하다 . 피고가 ‘현금청산자가 사업시행인가 폐지로 인하여 조합원으로서의 지위를 회복한다’고 정관을 변경하였다고 하더라도, 이미 원고들이 조합을 탈퇴한 후에 이루어진 정관 변경이어서 이로 인하여 원고들이 다시 피고의 조합원으로서의 지위를 회복한다고 할 수 없다).

(3) 이 사건 소 중 정관변경결의무효확인청구 부분

(가) 이미 조합이 설립된 이후 정관에 일부 변경이 필요한 사항이 있거나 기타 조합설립인가의 내용을 변경하기 위하여 받는 조합설립변경인가 내지 정관변경인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서 시장 등이 변경된 정관을 인가하더라도 정관변경의 효력이 총회의 의결이 있었던 때로 소급하여 발생한다고 할 수 없고( 대법원 2014. 7. 10. 선고 2013도11532 판결 참조), 정관변경결의의 기본행위에 하자가 있다면 그 정관변경이 유효한 것으로 될 수는 없을 것이다. 따라서 이 사건 정관변경결의가 이 사건 조합설립변경인가처분에 흡수된다고 보기 어려우므로, 원고들로서는 이 사건 정관변경결의의 효력을 다툴 확인의 이익이 있다.

(나) 다음으로, 비록 사업폐지인가로 인하여 사업시행계획인가의 효력이 실효된다고 하더라도 이미 확정적으로 취득한 원고의 현금청산자의 지위가 소멸된다고 볼 수 없어 이 사건 정관변경결의의 효력이 원고들에게 미친다고 볼 수 없긴 하나, 무엇보다도 피고는 원고들이 이 사건 구 사업시행계획의 폐지로 인하여 조합원 지위를 회복하였다는 입장이어서 여전히 다툼이 있고, 이에 더하여 변경된 정관 제9조에서는 원고들과 같은 현금청산대상자도 사업시행인가 폐지시 조합원 자격이 원고들의 의사와 무관하게 일률적으로 회복되는 것으로 규정하고 있어 원고들이 그와 같은 자격 회복에 반대하더라도 피고로서는 위 정관 규정을 근거로 원고들의 조합원 자격을 주장하거나 현금청산자로의 자격 취득 시기를 달리 주장할 여지가 있는 점(피고는, 위 정관규정 단서에서 ‘조합원 변경신고 수리일부터 회복되는 것으로 간주한다’고 규정함으로써 원고들을 포함한 현금청산자들에게 조합원 지위를 취득할 수 있는 기회를 부여한 것에 불과할 뿐 원고들의 의사에 반하여 일률적으로 조합원 지위의 회복을 규정한 것이 아니라고 주장하나, 위 규정의 내용 및 정관 변경의 경위, 피고가 이후 위 규정을 근거로 원고들을 모두 조합원 총원에 포함시켜 조합원 변경신고를 하고, 이를 전제로 이 사건 사업시행계획을 수립한 점 등에 비추어 보면, 위 단서 규정은 원고들이 일률적으로 조합원 지위로 회복됨을 전제로 그 지위 회복의 구체적 시기를 규정한 것에 불과하다고 봄이 상당하다), 현금청산자의 지위가 언제부터인지 여부에 따라 피고의 청산금 지급의무의 발생시기 및 이행기 등의 내용과 원고들이 조합원으로서 피고에게 부담하는 의무의 범위 등이 달라지게 되는 점, 피고는 위 정관 규정을 기초로 원고들이 조합원으로의 지위를 회복했음을 전제로 원고들을 전체 조합원 총원에 포함시켜 이 사건 사업시행계획을 수립하고 의결한 뒤 계양구청장으로부터 인가를 받은 후 관리처분계획까지 수립한 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 피고를 상대로 이 사건 정관변경결의의 무효 확인을 구하는 것이 원고들의 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효ㆍ적절한 수단이라고 할 것이어서 그 확인의 이익이 인정된다. 따라서 이 사건 소 중 정관변경결의무효확인청구 부분에 관한 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

(4) 이 사건 소 중 이 사건 사업시행계획취소청구 부분

피고는 원고들이 이 사건 구 사업시행계획의 폐지로 인하여 조합원 지위를 회복하였다는 입장이어서 여전히 다툼이 있고, 피고는 원고들이 변경된 정관 규정 제9조에 따라 조합원으로의 지위를 회복했음을 전제로 원고들을 전체 조합원 총원에 포함시켜 이 사건 사업시행계획을 수립하고 의결한 뒤 계양구청장으로부터 인가를 받고, 이를 기초로 관리처분계획까지 수립한 점, 이 사건 사업시행계획으로 인하여 이 사건 구 사업시행계획에 따른 피고의 현금청산자들에 대한 청산금 지급의무의 발생시기 및 이행기 등의 내용과 원고들이 조합원으로서 피고에게 부담하는 의무의 범위 등이 달라지게 될 여지가 있는 등 그에 따른 분쟁의 발생 가능성이 외형적으로 여전히 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 소 중 이 사건 사업시행계획취소청구 부분에 대한 소의 이익 또한 인정된다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고의 본안전 항변도 이유 없다.

4. 본안에 대한 판단

가. 원고들의 주장

(1) 이 사건 정관변경결의는 현금청산자들을 그 의사에 반하여 조합원으로 편입할 것을 내용으로 하는 정관 규정을 추가하는 정관 변경을 결의함으로써 도시정비법의 본질에 반하여 실체적으로 무효일 뿐만 아니라, 위 결의에 관련된 당사자인 현금청산자들의 참여가 배제된 채 이루어져 절차적으로도 무효이다.

(2) 이 사건 조합설립변경인가는 무효인 이 사건 정관변경결의에 기한 것으로 무효이고, 위 조합설립변경에 기초하여 이루어진 이 사건 사업시행계획 또한 조합원이 아닌 자들을 포함함으로써 무효이다. 게다가 이 사건 사업시행계획은 현금청산자로서 조합원이 아닌 자들을 포함하여 이루어진 무효인 총회 결의에 기한 것이므로 무효 또는 취소사유가 존재한다.

나. 판단

(1) 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 구 도시정비법 제47조 의 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 봄이 타당하고, 사업시행계획의 폐지로 인하여 사업시행계획인가의 효력이 실효된다고 하더라도 이미 확정적으로 취득한 원고의 현금청산자의 지위가 소멸된다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

그럼에도 이 사건 정관변경결의는 변경된 정관 규정 제9조를 통하여 원고들을 그 의사에 반하여 조합원으로 회복시키고, 그에 따라 원고들이 2011. 5. 24. 현금청산자의 지위로 변경된 이후 이 사건 사업시행계획에 따른 분양신청기간 말일인 2019. 2. 26.까지 발생한 정비사업비의 일부를 부담시킬 수 있는 근거를 마련하는 것을 그 내용으로 하는바, 이는 앞서 본 현금청산자의 지위 회복 여부에 관한 법리에 정면으로 반할 뿐만 아니라 현금청산자의 지위에 관한 법적 불안정을 야기하고, 주택재개발정비사업조합의 민주적 정당성을 훼손함으로써 주택재개발정비사업의 취지에 반하여 무효이다.

(2) 그리고 조합설립인가처분이 당연무효이거나 취소되는 경우에는 종전의 조합설립인가처분이 유효함을 전제로 수립·인가된 관리처분계획은 소급하여 효력을 잃는바( 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015두51309 판결 등 참조), 이러한 법리에 비추어 보면, 이 사건 사업시행계획 또한 이 사건 정관변경결의가 유효함을 전제로 이루어진 이 사건 조합설립변경인가에 따라 조합원 지위에 있지 아니한 원고들을 조합원 총원에 포함하여 수립된 것으로서 무효이다.

다. 피고의 사정판결 주장에 대한 판단

피고는, 이 사건 사업시행계획이 취소될 경우 새로운 사업시행계획을 수립하기 위한 총회를 거쳐야 하고, 이후에도 이를 바탕으로 한 새로운 관리처분계획 수립을 위한 총회까지 거쳐야 하는데, 그 과정에서 많은 비용과 시간이 소요되어 다수 조합원들의 이익이 심각하게 침해되는 점, 피고는 이 사건 구 사업시행계획폐지에 따라 기존의 현금청산대상자들의 조합원 지위 회복 여부에 관하여 계양구청장에게 질의를 하여 이를 바탕으로 이 사건 정관변경결의 등을 거친 점, 이 사건 사업시행계획은 조합원들 및 기존의 현금청산자들 중 일부가 2018. 4. 14.자 총회에 참석하여 압도적인 찬성율로 가결되어 그 절차상 하자가 경미한 점 등을 종합하여 보면, 이제 와서 이 사건 사업시행계획을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 사정판결의 대상이 되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 의 사정판결을 할 수 없다 할 것인바( 대법원 1992.11.10. 선고 91누8227 판결 참조), 이 사건 사업시행계획이 무효에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 한 피고의 위 주장은 이유 없다.

설령 이와 달리 보더라도, 위법한 행정처분을 존치시키는 것은 그 자체가 공공복리에 반하는 것이므로 행정처분이 위법함에도 이를 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하여 사정판결을 함에 있어서는 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 할 것이고, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가의 여부를 판단함에 있어서는 위법ㆍ부당한 행정처분을 취소ㆍ변경하여야 할 필요성과 그로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교ㆍ교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 하는바( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008두13828 판결 등 참조), 피고가 내세우는 사정만을 들어 위법한 이 사건 사업시행계획을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 역시 이유 없다.

라. 소결론

따라서 이 사건 정관변경결의 및 이 사건 사업시행계획은 무효인데, 그 중 이 사건 사업시행계획의 경우 외형상으로는 여전히 존재하여 원고들로서는 이를 면하기 위하여 그 무효 확인을 구할 법률상 이익이 있으므로, 그 무효선언을 구하는 의미에서 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 있다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 각 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

(별지 생략)

주1) 서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2017누66307 판결(상고심 심리불속행 기각으로 확정), 서울행정법원 2017. 12. 21. 선고 2016구합85439 판결(항소기각, 상고기각) 등 참조(다만 위 판결들은 사업시행계획인가 이후 사업시행변경인가로 인하여 최초의 사업시행계획인가가 실효된 사안에서 최초의 사업시행계획인가에 따른 분양신청기간에 분양신청을 하지 않은 자들이 현금청산자가 되었고, 최초의 사업시행계획인가의 효력을 상실하더라도 현금청산자의 지위가 회복되지 않고 사업시행변경인가에 따른 분양신청기간 만료일 다음날부터 현금청산자가 되는 것이 아니라고 판단함)

주2) 서울고등법원 2015. 11. 6. 선고 2015누46330 판결(상고심 심리불속행 기각으로 확정), 서울고등법원 2018. 6. 11. 선고 2017누66307(본소),2017누66314(반소) 판결(상고심 심리불속행 기각으로 확정) 등 참조