정당행위와 저항권의 수용요건

어느 행위가 정당행위에 해당한다고 할 수 있기 위해서는 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 것으로서 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익의 권형성, 긴급성, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성이 갖추어져 있어야 하며, 저항권의 개념도 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적 권리개념으로써 현행 실정법에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 그 자체만으로써도 받아 들일 수 없다.

형법 제20조

대법원 1986.10.28. 선고 86도1764 판결(공790호3159) 1987.1.20. 선고 86도1809 판결(집35①형599)

피고인 1 외 4인

피고인들

제1심 부산지방법원(87고합28 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 3년 및 자격정지 3년에, 피고인 2를 징역 2년 및 자격정지 2년에, 피고인 3을 징역 3년에, 피고인 4, 5를 각 징역 2년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다.

다만, 이 재판확정일로부터 피고인 1, 3에 대하여는 각 4년간, 피고인 2, 4, 5에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.

압수된 별지목록기재 물건들을 피고인들로부터 각 몰수한다.

피고인들의 변호인의 항소이유 제1점의 요지는, 피고인 1, 2, 3, 4는 원판시 제1 내지 제4의 각 기재와 같은 반국가단체를 이롭게 할 유인물을 소지하거나 반포한 사실 및 또 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 시위를 주최한 사실이 없으며, 그 항소이유 제2점 및 피고인 1, 4의 항소이유의 각 요지(이하 항소이유 제2점이라 한다)는, 이 사건 국가보안법이나 집회및시위에관한법률은 권한없는 기관에 의하여 제정 및 개정된 것으로서 무효의 법률이고, 또 그 내용에 있어서도 헌법상 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 위헌의 법률이며, 그 항소이유 제3점 및 피고인들의 항소이유의 요지(이하 항소이유 제3점이라고 한다)는, 피고들은 민중이 정치, 경제의 주체가 되는 민중민주주의와 민족통일을 실현하기 위하여 미제국주의와 군사파쇼정권을 타도하기 위한 투쟁의 일환으로서 이 사건 각 행위에 이른 것이므로 그 각 행위는 정당행위일 뿐만 아니라 저항권에 의한 행위이기도 하므로 위법성이 없고, 그 항소이유 제4점의 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

살피건대, (1) 위 항소이유 제1점에 관하여는, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 대조하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 이 사건 각 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에서 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 위 항소논지는 이유가 없고, (2) 위 항소이유 제2점에 관하여는, 국가보안법이나 집회및시위에관한법률은 모두 국회에서 의결되어 정부가 공포한 법률(국가보안법은 1980.12.31. 법률 제3318호 전면개정, 위 집회및시위에관한법률은 1980.12.18. 법률 제3278호로서 일부 개정됨)들로서 모두 유효한 법률임이 명백하며, 또 그 내용에 있어서도 국민의 모든 권리와 자유는 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있도록 명시되어 있고, 그 위임에 의하여 위 각 법률이 제정 및 개정된 것이므로 헌법의 기본정신에 배치된다고 볼 수 없어 위 항소논지도 그 이유가 없으며, (3) 위 항소이유 제3점에 관하여는, 어느 행위가 형법 제20조 의 정당행위에 해당한다고 할 수 있기 위해서는, 국법질서 전체의 이념에 비추어 용인될 수 있는 것으로서 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 세째, 보호법익과 침해법익의 권형성 네째, 긴급성 다섯째, 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것인 바( 대법원 1986.10.28. 선고 86도1764 판결 참조), 피고인들의 이 사건 판시 각 행위는 그 어느 것이나 국법질서를 일탈한 것으로서 위에 열거한 제반요건을 갖추지 못하였음이 분명하므로 이를 정당행위에 해당한다고 할 수 없고, 또 저항권의 개념도 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적 권리개념으로써 현행 실정법에 위배된 행동의 정당화를 주장하는 것은 그 자체만으로도 이를 받아들일 수 없는 것이므로 위 항소논지도 역시 그 이유가 없다.

그러나 피고인들은 아직 연소한 학생으로서 사회에 대한 확고한 판단과 인생관이 서 있지 아니한 상태에서 학교 선배들의 그릇된 의식화교육에 따라 이 사건 범행에 이르게 되었고, 또 이 사건 범행 중 원판시 제5의 범행은 그 수단이 상당히 무모한 점에 비추어 그 행위가 점거의 목적달성이라기 보다는 전시적 효과를 보려고 하였다고 보여지는 점 등과 그 밖에 이 사건 기록에 나타난 피고인들의 성행, 환경, 전과 등 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인들의 변호인의 항소논지는 이유있다.

따라서 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

피고인 1, 2의 판시 각 국가보안법위반 문서의 취득, 소지, 반포의 점은 국가보안법 제7조 제5항 , 제1항 에, 피고 피고인 1, 2, 3, 4의 각 시위주최의 점은 집회및시위에관한법률 제14조 제1항 , 제3조 제1항 제4호 에, 피고인들의 각 특수공무집행방해치상의 점은 각 형법 제144조 제2항 , 제1항 , 제136조 제1항 에, 각 주거침입의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제319조 제1항 에 각 해당하는 바, 위 집회및시위에관한법률위반죄에 대하여는 소정형 중 징역형을, 특수공무집행방해치상의 점에 대하여는 소정형 중 유기징역형을 각 선택하고, 피고인들의 판시 수죄는 모두 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은 법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 따라 형과 죄질 및 범정이 중한 피해자 최영섭에 대한 판시 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 그 가중된 형기내에서 처단하고, 피고인 1, 2에 대하여는 국가보안법 제14조 에 따라 자격정지의 형을 병과하기로 하는 것이나, 다만, 피고인 2, 4, 5는 앞서 파기이유에서 밝힌 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사정이 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 따라 작량감경하기로 하여 피고인 1을 징역 3년과 자격정지 3년에, 피고인 2를 징역 2년에 자격정지 2년에, 피고인 3을 징역 3년에, 피고인 4, 5를 각 징역 2년에 각 처하고, 같은 법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 155일씩을 피고인들에 대한 위 징역형에 산입하기로 하며, 피고인들은 앞서 파기이유에서 본 바와 같은 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 이 재판확정일로부터 피고인 1, 3에 대하여는 각 4년간, 피고인 2, 4, 5에 대하여는 각 3년간 위 각 징역형의 집행을 유예하기로 하며, 압수된 별지목록기재 물건들은 피고인들이 판시 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건들로서 피고인들을 포함한 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 이를 전부 피고인들로부터 몰수하기로 하는 것이다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.