기술보증기금 (소송대리인 법무법인 현산 담당변호사 성창재 외 1인)

피고 (소송대리인 변호사 정진원)

2019. 1. 18.

1. 원고의 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

○ 주위적 청구취지 : 피고는 원고에게 168,206,281원 및 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

○ 예비적 청구취지 : 피고와 소외 1 사이에 2012. 11. 14.경 체결된 영업양도양수계약을 취소하고, 피고는 원고에게 168,206,281원 및 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 원고는 ○○○○○○를 운영하는 소외 1의 외환은행에 대한 각 대출금에 관하여 ① 2004. 9. 24. 신용보증원금 85,000,000원(이후 80,000,000원으로 변경), ② 2007. 3. 12. 신용보증원금 85,000,000원으로 각 정하여 신용보증계약을 체결하였다.

나. 소외 1은 2012. 11. 25. 이자연체를 하여 기한의 이익을 상실하였고, 원고는 2013. 3. 8. 외환은행에 합계 168,868,854원을 대위변제하였다.

다. 원고는 소외 1 및 연대보증인이였던 소외 2를 상대로 서울중앙지방법원 2013가단5192578호 로 구상금 청구의 소를 제기하여 위 법원은 2014. 10. 10. ‘소외 1 및 소외 2는 연대하여 원고에게 168,206,281원 및 그 중 168,206,064원에 대하여 2013. 3. 8.부터 2014. 6. 5.까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 원고 승소판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 위 확정판결에 기한 채권, 채무를 ‘이 사건 구상금 채권, 채무’라 한다).

라. 피고는 2012. 11. 12. ‘○○○○○○’ 상호로 사업자등록을 마쳤고, 2012. 11. 14.소외 1로부터 피고로 ○○○○○○의 지위승계신고가 수리되었다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 각 기재, 이 법원의 김포시장에 대한 문서제출명령결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

원고는 아래와 같이 주장한다.

1) 주위적으로, 피고가 소외 1이 운영하던 ○○○○○○의 영업을 양수하면서 상호를 속용하고 있으므로, 상법 제42조 제1항 에 따라 피고는 상호를 속용하는 양수인으로서 소외 1의 원고에 대한 이 사건 구상금 채무를 연대하여 지급할 의무가 있다.

2) 예비적으로, 피고와 소외 1 사이의 양업양도양수계약은 통정허위표시로서 무효라고 할 것이므로, 위 영업양도양수계약을 취소하고, 피고는 원고에게 이 사건 구상금 채무를 지급하여야 한다.

나. 피고의 주장

피고는, 피고가 소외 1로부터 고압가스판매업 허가권을 양수받았을 뿐 영업양도양수계약을 체결한 사실이 없고, 가사 영업양도양수계약을 체결하였다고 하더라도 원고의 이 사건 구상금 채권은 영업양수인이 책임질 채권이 아니라는 취지로 다툰다.

3. 판단

가. 주위적 청구에 관한 판단

1) 영업양도양수계약 체결 여부

살피건대, 갑 제3 내지 9호증의 각 기재 및 이 법원의 국민연금공단 김포강화지사장에 대한 문서제출명령결과, 이 법원의 김포세무서장에 대한 각 과세정보제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 소외 1로부터 액화석유가스 판매사업권의 허가권을 양수받은 점, ② 피고는 소외 1이 운영하던 ○○○○○○의 사업장 소재지인 ‘김포시 (주소 생략)’에서 동일한 상호로 동일한 영업을 하고 있는 점, ③ 피고가 사업장을 이용함으로써 기존 관련 시설물을 그대로 사용하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 소외 1은 피고의 고모부이고, 피고의 고모인 소외 2는 기존 사업장의 유일한 직원이었는데 피고의 직원으로도 등재되어 있는 점, ⑤ 각 사업장의 매입처 및 매출처가 동일한 점 등에 비추어 보면, 피고는 적어도 지위승계신고 수리를 받은 2012. 11. 14.경에는 소외 1과 ○○○○○○의 영업에 관한 양도양수계약을 체결하였다고 봄이 상당하다.

2) 상호속용 영업양수인의 책임 여부

살피건대, 상호를 속용하는 영업양수인에게는 상법 제42조 제1항 에 따라 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 변제할 책임이 있기는 하나, 양수인이 책임지는 제3자의 채권은 영업양도 당시 채무의 변제기가 도래할 필요까지는 없다 하더라도 그 당시까지 발생한 것이어야 하고, 영업양도 당시로 보아 가까운 장래에 발생될 것이 확실한 채권도 양수인이 책임져야 한다고 보기 어렵다( 2004. 12. 9. 선고 2004다35656 판결 참조).

위 기초사실 및 위 3. 가. 1)항에 의하면, 원고의 이 사건 구상금 채권은 원고가 외환은행에 대출금채무를 대위변제한 2013. 3. 8. 발생하였고, 피고와 소외 1 사이의 영업양도양수계약은 2012. 11. 14.경 체결되었으므로, 원고의 이 사건 구상금 채권은 위 영업양도양수계약 당시 아직 발생하지 않았다고 할 것이어서, 피고가 영업양수인으로서 양도인인 소외 1의 원고에 대한 구상금 채무를 변제할 책임이 있다고 보기는 어렵다.

따라서 원고의 위 주위적 청구는 이유 없다.

나. 예비적 청구에 관한 판단

원고는 앞서 본 바와 같이 피고와 소외 1 사이의 위 영업양도양수계약은 원고의 구상권 행사를 피하기 위하여 체결된 통정허위표시에 의한 법률행위로서 무효라고 주장하나, 통정허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는데 원고가 제출한 증거만으로 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 원고의 위 예비적 청구도 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.