신축주택 5년 내 양도의 경우 감면소득 산정시 조세특례제한법 시행령 제40조를 준용한 것은 위법함

조세특례제한법 시행령 제40조는 신축주택 취득일로부터 5년 경과 후 양도하는 경우 감면소득금액 산정시 준용하는 규정이므로 신축주택 취득일로부터 5년 이내에 양도하는 경우 감면소득을 계산함에 있어서 조세특례제한법 시행령 제40조의 계산식을 준용하는 것은 아무런 법령상 근거가 없어 위법함

조세특례제한법시행령 제99조의3

2013구단430 양도소득세부과처분취소

나○○

영등포세무서장

2015.01.22.

2015.02.05.

1. 이 사건 소를 각하한다.

2.소송비용은 피고가 부담한다.

피고가 2012.4.19. 원고에게 한 2006년 귀속 양도소득세 46,054,280원의 부과처분을 취소한다.

행정처분이 취소되려면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않는 처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적합하다(대법원 2006.9.28. 선고 2004두5317 판결 등 참조)

그런데 피고가 소송계속 중인 2014.12.31. 원고가 취소를 구하는 청구취지 기재 양도소득세 부과처분을 직권취소한 사실은 을 제2호증 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 명백하므로, 이 사건 소는 소멸하고 없는 처분의 취소를 구하는 것으로 소의 이익이 없어 부적법하게 되었다.

이 사건 소들 각하하고, 소송비용은 행정소송법 제32조에 따라 피고가 부담하도록 한다.