김굉(소송대리인 변호사 김은호)

강동세무서장

피고가 1983. 9. 12. 원고에 대하여 한 종합소득세24,240,112원, 방위세4,868,592원의 부과처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

성립에 다툼이 없는 갑제1호증의1내지4(등기부등본), 갑제2호증의1(결정통지), 2(결정서), 갑제3호증(보정요구서), 갑제4호증(결의서:을제1호증의1, 2와 같다), 갑제5호증(결정서), 을제1호증의4(결정통지), 5(결정서), 을제2호증의1(결의서), 2(메모), 3(지시공문), 4(감사결과통보)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 별지 기재 각 취득일 기재일에 같은 목록지번란 기재 각 토지를 취득하였다가 각 수용일 기재일에 각 보상금액란 기재와 같이 서울특별시에 협의에 의하여 토지가 수용된 사실, 이에 대하여 피고는 위 토지들이 서울특별시에 수용된다는 사실을 원고가 미리 알고 원토지 소유자로부터 수용보상금보다 저가로 취득하여 서울특별시부터 고가의 수용보상을 받음으로써 매매차익을 취득하였으니 원고가 부동산 매매업을 영위한 것으로 볼 수 있고 또한 부가가치세법 시행규칙 제1조제1항 에 의하여 원고가 1과세기간에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매한 경우에 해당되어 부동산 매매업을 영위한 것으로 보아야 한다는 이유로 원고를 소득세법상 부동산 매매업자로 인정하여 위 토지수용에 따라 발생된 소득에 대하여 1983. 9. 12. 원고에게 대하여 82년도 귀속분종합소득세171,869,660원 및 방위세34,401,955원을 부과 결정고지 하였다가 원고의 이의신청 및 심판청구 결과 국세심판소에서는 1984. 7. 20. 원고가 1982년 제1기 과세기간(82. 1. 1.-6. 30. )중에는 1회 이상 부동산을 취득하고, 2회이상 판매하였으므로 82년 제1기 과세기간중에 수용된 토지는 부동산 매매업에 해당된다 하겠으나 82년 제2기 과세기간(82. 7. 1.-12. 31.)중에는 2회이상 판매한바 없고, 또한 원고가 부동산 매매 또는 그중개를 사업목적으로 한 것이 객관적으로 외부에 나타난바 없으므로 82년 제2기 과세기간중에 수용된 별지1목록 ⑤기재 토지에 대하여는 이를 자산의 양도소득으로 보아 해당세액을 과세하여야 함에도 위 토지까지 이를 부동산 매매업에 의한 사업소득으로 보아 과세한 것은 부당하다고 하여 종합소득세 금24,706,930원 및 방위세4,961,969원으로 경정결정한후 오류를 고쳐 종합소득세24,240,112원 방위세4,868,592원으로 정정하여 이사건 부과처분에 이르른 사실을 인정할수 있고 달리 반증이 없다.

피고는, 원고가 1978. 11. 3. 영등포구 신길동 349의1 토지를 서울특별시에 의하여 도림지역 하수도 용지로 1974년도에 수용되고 보상금만 지급되지 아니한 상태에서 취득하였고, 같은동 298의2토지를, 수용협의 통보일인 1982. 3. 10. 이후인 1982. 3. 29. 취득하였는데 이와같이 수용된 것을 알고서도 매수한 것은 매매차익을 얻을 목적으로 취득한 것이 명백하므로 피고가 이를 부동산 매매업으로 인정하고 과세한 이사건 부과처분은 정당하고, 또한 부가가치세법 시행규칙 제1조제1항 의 규정과 관련하여 볼 때 원고는 82년1과세기간중 1회의상 취득하여 4회 판매한 사실이 인정되므로 피고가 이를 부동산 매매업을 영위한 것으로 믿고 과세한 이사건 처분은 적법하다고 주장하고 원고는 이를 다투고 있다.

그러므로 살피건대 소득세법 제20조 제1항 은 소득세의 과세대상이 되는 사업소득에 부동산업으로 발생한 소득을 열거하고 그 제3항에 사업소득의 범위를 대통령령에 위임하고 있으며 이에 따라 소득세법 시행령 제36조 는 그 부동산업을 부동산 매매업이라고 규정하는 한편 그 제39조 에 이 사업의 범위는 이 시행령에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 경제기획원장관이 고시하는 한국표준산업분류표에 의하도록 하고 있고 위 한국표준산업 분류표는 (1)주택, 아파트 건물 및 비거주용 건물의 임대 및 운영 자기계정에서 묘지 및 주택지개발 및 분할 판매하는 산업활동과 수수료 또는 계약에 의거, 부동산임대, 구매, 판매, 관리 및 평가에 종사하는 부동산대리 중계 및 관리활동 등을 하는 부동산업 (2)상업, 공업 및 거주용 빌딩과 농업용 토지, 광업자산 및 지상건물 및 기타 토지에 대한 권리를 포함하여 부동산을 임대하는 부동산 임대업 (3) 묘지를 포함해서 부동산을 개발하여 필지로 세분해서 판매하는 부동산개발업 (4)수수료 또는 계약에 의거 건물토지, 토지와 구조물등을 포함한 모든 형태의 부동산을 구매 또는 판매하는데 관련된 부동산중계 또는 대리서어비스를 수행하는 부동산중개업 (5) 수수료 또는 계약에 의거 부동산임대, 부동산저당, 부동산전매에 따른 부동산 감정업무를 수행하는 부동산감정업 (6)달리 분류되지 않는 부동산업으로서 부동산임대 관리 및 개발에 관련된 부동산 소유권조사 서어비스등을 포함하는 달리 분류되지 않은 부동산업 등으로 분류하고 있을 따름이므로 단순히 토지와 건물등 부동산을 매매하는 것은 소득세법상의 사업소득의 과세대상이 되는 부동산업으로 볼수 없음이 명문상 뚜렷하다고 할 것이다.

따라서 부동산의 매매로 인한 소득이 소득세법상의 사업소득에 속하는 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고 그 규모와 태양, 상대방의 범위, 거래의회수, 수량, 금액, 시설기타의 상황등에 비추어 사업활동으로 볼수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 볼것인지등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 가려야 할 것이다.

그런데 위에든 갑제1호증이1내지4, 갑제2호증의2, 갑제3호증, 갑제4호증, 갑제5호증의 각 기재와 증인 최옥현, 오천환의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1977. 12. 9.부터 1982. 12. 10. 까지 사이에 별지목록 기재와 같이 5차례에 걸쳐 위 신길동 349의1외4필지 토지를 취득하였다가 영등포구 신길동 도림국교앞 도로신설공사 및 도림지역 하수도 공사로 인하여 1982. 3. 11. 같은해 3. 29. 및 같은해 12. 30. 3차례에 걸쳐 위5필지 토지를 취득당시의 상태대로 서울특별시에 토지가 수용된 사실을 인정할수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없으므로 위와 같은 원고의 토지매매행위는 위 한국표준산업 분류표상의 부동산업에 해당한다고 할수 없을 뿐만 아니라 수익을 목적으로한 계속성, 반복성을 가지고 있다고도 볼수없어 원고는 위 소득세법 및 같은법 시행령에 규정된 부동산 매매업자에 해당되지 아니한다할 것이며 소득세법에 부가가치세법 시행규칙 제1조 의 규정을 적용내지 준용할 수 있는 규정이 없을뿐더러 사업상의 목적으로 부동산을 취득한 것으로 인정할 자료가 없는 이사건에서는 원고를 부가가치세법 시행규칙에 따라 소득세법상의 부동산 매매업자로 단정할 수 없다할 것이다.

그렇다면 원고가 소득세법상의 부동산 매매업자임을 전제로 하여 부동산의 양도로 인한 소득에 대하여 종합소득세 및 방위세를 부과한 피고의 이사건 부과처분은 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.