경찰공무원이 공문서를 위조하여 행사한 경우에 직무유기죄가 별도로 성립하는지의 여부

경찰공무원인 피고인이 공소외인등을 도박등 피의자로 입건하였다가 공소외인을 피의자에게 빼버리기 위하여 관계공문서를 위조하고, 허위공문서를 작성 행사하였다 하여도 이 경우에는 작위범인 공문서위조죄등만이 성립하고, 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 아니한다.

형법 제122조 , 형법 제225조

1972. 5. 9. 선고, 72도722 판결 (판례카아드 10158호, 대법원판결집 20②형14, 판결요지집 형법 제227조(15) 1302면, 관보 형법 제229조, 122조)

피고인

검사

전주지방법원 정읍지원(78고합59 판결)

검사의 항소를 기각한다.

검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 피고인에 대한 직무유기의 점은 피고인이 도박을 방조한 공소외인의 범죄사실을 고의로 은폐하기 위하여 공문서등을 위조 또는 허위작성하여 이를 각 행사하였다면, 이러한 경우 작위범인 공문서위조죄, 허위공문서작성죄 및 그 행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 별도로 성립되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하면서 참조판례로서 대법원 1972. 5. 9. 선고, 72도722 판결 을 들고 있으나 위 판결의 판시내용은 관계공무원이 건물의 신축허가를 받은 당사자가 그 허가조건을 위배하여 신축한 사실이 있음에도 마치 없는 것처럼 허위로 복명서를 작성제출한 것으로서 이는 어디까지나 허가조건을 위반한 당사자의 범행사실을 정면으로 취급은 하면서 허가조건을 위배하여 건축한 사실이 없는 것처럼 관계문서를 작성한 것이며 이 건에 있어서는 피고인이 애당초 입건한 공소외인등 관계자 4명에 대한 피의자신문조서 및 참고인 진술조서와 인지보고서를 없애버리고 그 대신 공소외인을 빼버리고 나머지 사람들에 대하여서만 각 조사를 하여 공소외인은 아예 관계되지 아니한 것처럼 서류를 꾸민 것으로서 공소외인에 대한 범행사실에 대하여 정면으로 취급함이 없이 그를 입건에서 제외시킨 것이므로 범법자를 내세워 그에 대한 범죄의 혐의가 없다는 허위공문서를 작성한 경우와는 그 유형이 다른 것이라 아니 할 수 없는데도 원심이 이를 무죄로 하였음은 사실오인 내지는 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 조사하여 채택한 여러증거들을 종합하여 보면, 피고인은 공소외인의 범죄사실을 은폐하기 위하여 관계공문서를 위조 또는 허위작성한 사실등을 인정할 수 있는바, 이는 일응 범죄사실을 적발단속해야 하는 경찰공무원으로서의 직무를 정당한 이유없이 포기한 것이라고 할 것이나 이와 같은 부진정 부작위범은 피고인이 공소외인등을 도박등 피의자로 입건하였다가 공소외인을 피의자에서 빼버리기 위하여 관계공문서를 위조하고 허위공문서를 작성하는등의 적극적 행위를 함에 의하여 바로 빚어진 것이므로 작위범인 허위공문서작성죄등이 성립할 때에는 부작위범인 직무유기죄는 별도로 성립되지 아니한다고 봄이 타당하다 할 것이며, 이 건과 같이 공소외인을 피의자 중에서 빼버린 경우이거나 소위 허위의 복명서를 작성한 경우이거나 그 이론에는 영향이 없다 할 것이므로 검사의 이 논지는 받아들일 수 없다. 다음 이건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 일건기록에 나타난 그 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 자세히 살펴보면 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 검사의 항소이유는 모두 그 이유없음이 분명하다.

따라서 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.