상대방의 계약이행의 능력이나 의사가 없는 경우에도 계약해제를 위하여 이행의 최고를 하여야 하는지 여부

매도인의 매수인의 잔대금지급기일을 1차 유예하여 주었음에도 불구하고 매수인이 매도인에 대하여 우선 매매목적물인 부동산의 소유권을 넘겨주면 이를 담보로 은행으로부터 융자받아 잔대금을 지급하겠다고 하는 때에는 사회통념상 계약이행의 능력이나 의사가 없는 것으로 판단할 수 있으니 매도인은 그 계약해제를 위하여 또다시 상당한 기간을 두어 이행의 최고를 함은 무의미한 것으로 불필요하다.

민법 제544조

1963.3.7. 선고 62다684 판결 (판례카아드 7512호, 대법원판결집 11①민181 판결요지집 민법 제544조(11)447면)

원고주식회사

피고

제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(74가합301 판결)

원고의 항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 6,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다. 위 금원지급은 가집행할 수 있다라는 판결을 구하다.

1. 원고는 1973.2.22. 피고와 간에 피고소유의 별지목록기재 부동산(이하 이건 부동산이라 한다)에 관하여 매매계약을 체결함에 있어서 대금을 금 37,000,000원으로 하고, 당일 계약금 3,000,000원을 지급하고, 잔대금 34,000,000원은 동년 3.22.에 소유권이전등기에 필요한 관계서류와 서로 교환지급하기로 하되 피고가 이건 부동산의 임차인들에 대하여 이미 부담하고 있던 임대보증금 도합 금 21,000,000원은 위 잔대금중에서 공제하고 임차인들의 희망에 따라 원, 피고 입회아래 처리하기로 하는 한편 피고는 위 잔대금 지급이전에 이건 부동산(토지부분)에 관하여 등기되어 있은 예고등기를 말소할 것, 이건 부동산(건물부분)은 미등기이므로 피고앞으로 보존등기를 경료할 것 및 옥상에 세워져 있는 가건물을 철거할 것등을 내용으로 하는 약정을 하고, 원고가 위 계약내용을 위배할 때에는 원고가 지급한 계약금에 대한 권리를 포기하고 피고가 이를 위배할 때에는 피고가 받은 위 계약금의 배액을 배상하기로 하며 동 계약은 무효로 한다는 내용의 약정을 한 사실은 당사자들사이에 다툼이 없다.

2. 원고는 그가 잔금지급일에 잔대금을 준비완료하고 피고에게 잔대금의 수령을 촉구하였는데도 피고는 위 약정에 따른 선행조건중 예고등기만을 말소하였을 뿐 미등기건물의 보존등기와 옥상가건물철거등의 의무는 전혀 이행하지 않았을 뿐만아니라 1973.3.28.자로 이건 부동산을 타인명의로 가등기를 설정하고 일방적으로 해약의사를 표시함으로써 위 계약내용을 전혀 이행하지 아니하였으므로 원고는 이 사건의 제소로서 위 계약을 해제하고 약정에 따라 계약금의 배액의 지급을 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고는 원고의 위 주장을 부인하고 원고주장의 피고가 부담한 선행조건은 계약후 원, 피고가 합의하여 그렇게 하지 않기로 하였고, 도리어 원고는 잔대금지급기일까지 잔대금을 준비하지 못하여 이행하지 않았을 뿐만아니라 입주자 보증금에 관한 약정도 전혀 이행하지 아니하여서 그후 원고에게 이행을 최고하고 다시 기한을 연장하여 주었으나, 원고는 계속 계약의 이행을 함이 없이 위배하였으므로 1973.3.28.자로 원고에게 이건 계약의 해제를 통고한 것이므로 이건 계약불이행의 책임은 전적으로 원고에게 있으니 원고가 피고에게 약정위배의 사실이 있음을 내세워 구한 원고의 이건 청구는 부당하다고 다투므로 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(등기부 등본), 공성부분과 수령사실에 다툼이 없는 을 제1호증(답변서), 동 제2호증(통보서), 동 제3호증(해약통고서), 동 제4호증(통지서)의 각 기재와 원심증인 소외 1의 증언과 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언 및 원심의 형사기록검증결과(뒤에서 믿지아니하는 증언 및 검증결과부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이건 매매계약체결익일에 원고의 대리인 소외 2와 피고의 대리인 소외 1과 사이에 소위 계약선행조건의 하나인 이건 부동산중 건물에 대한 피고명의의 보존등기이행 문제에 관하여 원래계약과 같이 피고명의로 보존등기를 하였다가 다시 원고앞으로 이전등기를 하는 경우에는 제반비용이 이중으로 소요되니 피고명의의 보존등기를 생략하고 바로 원고명의로 보존등기를 경료하기로 하고 그 비용의 반은 피고가 부담하기로 하였고, 그후 다시 원, 피고측 대리인인 위 소외인들 사이에 옥상가건물철거에 관하여 원고측에서 동 가건물을 사무실로 사용할 것이니 철거하지 말라고 하여 피고는 그렇게 하기로 각 합의한 사실, 한편 이건 부동산(건물)은 상가이어서 당시 피고로부터 점포를 임대받아 상업에 종사하여온 소외 4외 83명의 상인들은 동 영업이 잘되지 아니하고 있던 차제에 원, 피고간에 이건 매매계약사실을 알게되자 1973.3.15 피고에게 점포임대차계약을 해지하니 원고가 잔대금을 지급할 동월 22.일에는 점포명도에 따라 임대보증금을 반환하여 줄 것을 통고하여온 사실, 이러한 상황아래에서 원고는 약속된 잔금지급기일인 동월 22일에 금원의 준비를 하지 못하여 잔금지급의 이행을 하지 아니하여서 그 익일인 1973.3.23. 피고측 대리인인 소외 1은 이전등기소요서류를 준비하여 가지고 잔대금을 수령하기 위하여 원고회사를 방문하였는바 원고회사 회장인 소외 5, 감사 동 정모씨등이 기일내에 잔금을 지급하지 못하여 미안하다 잔금준비가 좀 덜 되어서 그러니 3일만 더 기간을 연장하여 달라고 사정하므로 이를 승낙하고 돌아와 3일간을 기다렸으나 다시 아무런 연락이 없어 소외 1이 그 익일인 동월 27일 전화로 원고회사에 잔금지급을 촉구하였더니 잔금을 지급하겠으니 서류를 가져오라 하여 서울시내 모처에 있는 옥다방에 출두하여 원고측 대리인인 소외 2를 만났는바, 소외 2는 이건 부동산에 관하여 먼저 원고명의로 소유권을 넘겨주면 이를 담보로 은행에서 융자를 받아 3시간이내에 잔대금을 지급할터이니 이전등기서류에 인감도장을 찍어달라 하였으나 소외 1은 이를 거절하고 돌아와서 피고에게 보고한 즉 피고는 원고가 잔대금을 지급하여 올 능력이나 의사도 없어 원고는 계약이행의 의사가 없는 것으로 간주하고 익일인 동월 28일자로 원고에 대하여 이건 매매계약해제의 통고를 한후에 위 임차인들에 대한 임대보증금의 지급을 담보하기 위하여 입주자대표인 소외 1과 피고의 채권자인 소외 6의 공동명의로 가등기를 경료하여 준 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언부분, 원심의 형사기록검증결과부분은 당원이 이를 믿지 아니하고 달리 반증없다.

위 인정사실을 모두어보면 원고가 주장하는 피고의 선행조건의 이행의무는 이미 이행되었거나 또는 원, 피고사이의 합의에 의하여 그 이행의무가 소멸된 것이라 할 것이므로 달리 피고가 이건 계약을 위배하였다고 볼만한 아무런 사정을 찾아 볼 수 없고, 오히려 원고가 약정기일까지 잔대금지급의무를 이행하지 아니함으로써 피고는 원고에게 이건 계약의 해제를 통고하였으니 이건 매매계약은 적법하게 해제되었다고 볼 것이다.

원고는 피고가 한 위 계약해제는 적법하게 이루어지지 아니하였다는 취지로 주장하고 있으므로 살펴보건대, 계약해제의 요건인 이행의 최고는 계약이행이 불능상태에 있거나 사전에 상대방이 계약이행을 거절하는 의사표시가 있는등 계약의 목적을 달할 수 없는 경우에는 이행의 최고를 특별히 할 필요가 없다고 볼 것인바, 이건의 경우 피고가 원고에게 원고의 약정기일에 있어서의 잔대금지급불이행을 용인하여 주고 다시 원고의 요구대로 1차 기한의 유예을 주었음에도 다시 원고가 이를 위반하므로 피고가 그 이행을 촉구하자 원고는 피고에게 우선 소유권을 넘겨주면 이를 담보로 은행으로부터 융자받아 잔대금을 지급하겠다고 하였음은 위에서 인정된 바이므로 그렇다면 원고에게는 사회통념상 계약이행의 능력이나 의사가 없는 것으로 판단할 수 있으니 피고는 또다시 상당한 기간을 두어 이행의 최고를 하여줌은 무의미한 것으로서 불필요하다할 것이고, 그렇지 아니하다 하더라도 이건 계약은 그 내용(약정해제조항)에 따라 원고의 위와 같은 계약위배로 인하여 그 효력이 소멸되었다할 것이니 원고의 위 주장은 이유없다.

3. 결국 피고에게 계약위반 내지 불이행을 내세워 그 계약금의 배액의 상환을 구하는 원고의 이건 청구는 더 나아가서 판단할 필요없이 그 이유없어 기각할 것인바, 이와 같은 결론인 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.