법무사의 업무보조자가 등기의무자와 현실적으로 등기신청하는 자가 동일인인지 여부를 확인함이 없이 허위의 보증서 등에 의하여 부동산이전등기신청을 대행하여 준 경우 그 소유권이전등기를 믿고 부동산을 매수한 제3자가 입은 손해에 대한 배상책임 유무

부동산이전등기신청서류의 작성을 의뢰받은 법무사의 업무보조자가 등기의무자로 행세하는 자의 주민등록증을 확인함이 없이 등기의무자와 현실적으로 등기신청하는 자가 동일인인지의 여부를 알지 못하는 자들 명의로 허위의 보증서를 작성하고 그들의 보증용 인감증명서를 첨부하여 등기신청을 한 것은 위법하고, 이로 인하여 실체관계와 맞지 아니하는 소유권이전등기가 이루어져서 그 등기를 믿고 부동산을 매수한 결과 손해를 입게 된 자에 대하여 손해배상책임을 면할 수 없다.

민법 제750조

대법원 1989.1.31. 선고 87다카2549 판결(공1989, 342)

흥준혁

피고 1외 2인

1. 피고들은 각자 원고에게 금 160,000,000원 및 이에 대한 1991.2.21.부터 피고 1에 대하여는 1992.9.13.까지, 피고 이훈만, 방길근에 대하여는 1992.6.30.까지 연 5푼의, 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

주문과 같다.

1. 인정사실

다음과 같은 사실은 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2,3, 갑 제3호증의 1,2, 갑 제4호증의 1 내지 6, 갑 제5호증의 7,8,12,14,15,22,26,27, 갑 제6호증의 1, 갑 제7호증의 1,2,3, 갑 제8호증의 기재, 갑 제5호증의 5,6,14,16,17,24,25,28의 일부기재와 증인 고병업, 김도식의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고 이훈만은 1984. 서울민사지방법원에서 퇴직하면서 법무사자격을 받아 1985.부터 법무사 이훈만 사무소를 내고 등기 기타등록신청에 필요한 서류의 작성과 등기공탁사건의 신청대리 등 업무를 하여 왔고, 피고 방길근은 같은 해부터 피고 이훈만의 사무장으로서 피고 이훈만의 업무를 보조하여 왔다.

나. 피고 1은 이름이 밝혀지지 아니한 자들과 공모하여, 피고 1이 소외 김도식으로부터 서울 관악구 신림동 402의 139 대지 50제곱미터(이하 이 사건 부동산이라고 한다)를 매수한 사실이 없는데도, 1991.1. 피고 이훈만의 법무사 사무실에서 사무장인 피고 방길근에게 피고 정향강이 소외 김도식으로부터 이 사건 부동산을 매수하였다면서 이 사건 부동산에 관한 등기부등본, 토지대장, 소외 김도식의 주민등록표 등본과 위조된 매매계약서 및 소외 김도식의 인장, 부동산소유권이전용 인감증명서를 제시하고 소유권이전등기신청을 의뢰하였다.

다. 피고 방길근은 피고 1과 같이 와서 매도인 김도식으로 행세하는 사람에게 주민등록증의 제시를 요구하여 그가 주민등록증을 꺼내자 주민등록증을 받아서 주민등록의 기재와 사진을 확인하지 아니한 채 그를 이 사건 부동산의 소유자인 김도식으로 잘못 믿었다.

라. 이에 피고 1과 그 동행인들이 이 사건 부동산에 대한 등기필증을 분실하였다고 하자 피고 방길근은 실제로는 이 사건 부동산의 소유관계를 모르면서도 그러한 경우에 사용하기 위하여 보관하고 있던 소외 1, 2의 인장으로 현실적으로 등기신청하는 자와 등기부상 명의인이 사실상 같은 사람이라는 내용의 허위보증서를 위 소외인들 명의로 작성하고, 그들의 1990.12.17. 자 보증용 인감증명서 2통(갑 제4호증의 5,6)을 첨부하여 등기필증 등이 멸실된 경우에 등기필증 없이 등기신청하는 경우에 요구되는 구 부동산등기법(1991.12.14. 법률 제4422호로 개정되기 전의 것) 제49조 규정의 등기의무자임이 틀림없다는 보증서의 요건을 갖추게 한 다음 위조된 김도식의 인감증명서, 그 밖에 소유권이전등기신청에 필요한 서류를 갖추어 1991.1.15. 서울민사지방법원 관악등기소에 소유권이전등기신청을 하여 이 사건 부동산은 같은 날 같은 등기소접수 제1322호로 피고 1 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

마. 피고 1은 1991.2.4. 원고에게 이 사건 부동산에 관한 등기부등본을 제시하면서 이 사건 부동산이 자신의 소유라고 거짓말하여 이에 속은 원고와 사이에 대금을 금 160,000,000원으로 하는 매매계약을 체결하고, 원고로부터 같은 날 계약금조로 금 30,000,000원, 같은 달 20. 잔금조로 금 130,000,000원을 지급받았으며, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

바. 이 사건 부동산의 원소유자 소외 김도식은 원고와 피고 1을 상대로 본원 91가단76068호로 소유권이전등기 말소청구의 소를 제기하여 1992.5.19. 피고 1과 이 사건 원고는 소외 김도식에게 이 사건 부동산에 관한 원고와 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결이 선고되어 위 판결이 확정 되었다.

2. 이에 반하여 피고 이훈만, 방길근은 1991.1.14. 피고 1과 그 일행이 등기신청을 의뢰하면서 등기필증을 분실하였다고 하여 피고 방길근이 보증인의 인감증명서를 요구하자 피고 1이 다음날 소외 1, 2의 보증용 인감증명서 2장을 가져와 관악등기소에 소외인들이 부동산을 소유하고 있는지를 확인한 다음 등기신청을 대리한 것이므로 등기신청을 대리하면서 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 소유권이전등기신청에 첨부된 소외 1, 2의 인감증명서(갑 제4호증의 5,6)가 피고 방길근이 보증용 인감증명서를 요구하였다는 1991.1.14.보다도 앞선 1990.12.21.자로 발급된 것인 점, 소외 1은 심부름센터를 경영하는 자이고 소외 2은 소외 1의 처로서, 등기의무자와 전혀 관계도 없으면서, 1990.8.8. 주창균 법무사 사무소에, 같은 해 12.26. 법무사 여운길 사무소에 보증용인감증명서를 발급받아 주고 법무사 사무소 직원으로 하여금 소외인들 명의로 보증서를 작성하게 하여 서울형사지방법원에서 1992.3.11.과 같은 해 9.22. 부동산등기법위반죄로 각 벌금 1,000,000원씩을 선고받는 등 각 3회에 걸쳐 부동산등기법위반죄로 처벌받은 사실이 있는 점, 피고 방길근은 수사기관에서 이 사건과 관련하여 피의자로 3회에 걸쳐 조사받으면서도 피고 1이 보증인들의 인감증명서만 가져오고 나머지 서류는 피고 방길근이 작성하였다고 진술하고 있을 뿐 피고 1이 피고 방길근으로부터 보증서 양식을 받아가 이를 작성하여 왔다거나 1991.1.15. 피고 1이 보증인들의 인감도장을 가지고 왔다는 진술을 전혀 한 바 없어, 갑 제3호증의 10(보증서)은 피고 방길근이 작성한 것이며 보증서 중 보증인 이름 옆에 날인된 보증인들의 인장 역시 피고 방길근이 소지하고 있었던 것으로 보이는 방길근이 보증인들의 부동산 소유사실을 확인하고 작성하였다고 주장하는 을 제4호증(등기부열람조서)에는 그 확인일자가 피고 1이 보증인들의 인감증명서를 가져왔다는 1991.1.15.보다 오히려 앞선 같은 달 14.로 되어 있어 을 제4호증은 피고 방길근이 사후에 일자를 소급하여 작성한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고 방길근이 이미 소지하고 있던 소외인들의 인장을 이용하여 보증서(갑 제4호증의 4)를 작성하고 소외인들로부터 미리 받아 두었던 인감증명서(갑 제4호증의 5,6)를 첨부하여 이 사건 등기신청을 한 것으로 인정되므로 위 피고들의 주장은 이유 없다.

2. 판 단

가. 이 사건 등기신청대리에 있어서의 피고 방길근의 위법성과 과실

(1) 부동산등기는 부동산에 관한 권리관계의 공시수단이므로 실체에 부합하지 않는 불실의 등기가 마쳐지지 않도록 하는 것이 무엇보다 중요하고 법무사는 전문적 지식 내지 경험을 가진 것을 전제로 한 유자격자로서 부동산등기신청의 대행을 업으로 하는 권능을 거의 독점적으로 부여받고 있으므로, 관계법령과 실무에 정통하여 공정하고 성실하게 업무를 행함으로써 진정한 등기의 실현에 기여해야 할 책무를 지고 있다고 할 것이다. 따라서, 등기신청을 위임받은 법무사 또는 그 업무보조자로서는 그 등기신청사건의 수임에 이른 경위와 당사자 또는 관계자로부터 들은 모든 사정을 종합하여 등기 의무자의 진의가 의심되는 사유가 있는 때에는 그 등기가 실체관계에 부합하는가 여부를 확인조사할 의무가 있다고 할 것이다.

(2) 한편 구부동산등기법상 등기신청에는 등기필증의 제출이 필요하고 등기필증이 멸실된 경우에는 그 제출에 갈음하여 등기신청을 하는 자와 등기의무자가 동일하다는 것을 보증하는, 그 등기소에서 부동산등기를 한 성년자 2명 이상이 작성한 보증서를 첨부하여야 하는바(같은 법 제49조), 이는 등기필증은 등기의무자가 소지하고 있을 개연성이 높아 등기필증을 제출할 수 있는 것이 등기의무자 본인이라는 유력한 징표가 된다고 할 수 있는 것이지만 등기필증을 제출하지 않는 경우에도 등기를 신청하는 자가 등기의무자 본인과 동일인이라는 것에 대한 확실한 지식을 가진 2명 이상의 보증의 존재 역시 그 확고한 근거로 된다는 점에 있는 것이므로, 이러한 등기신청상의 요건은 등기의무자의 의사에 기하지 아니한 불실등기가 행해지는 것을 방지하기 위한 중요한 기능을 하고 있다고 할 수 있다.

(3) 따라서 위에서 본 법무사의 직책에 비추어 법무사의 업무보조자인 피고 방길근이 김도식으로 행세하는 자를 주민등록증의 확인을 소홀히 한 결과 등기의무자인 소외 김도식이라고 가벼이 믿고, 등기의무자와 현실적으로 등기신청하는 자가 동일인인지의 여부를 알지 못하는 소외 1, 2의 명의로 허위의 보증서를 작성하고 그들의 보증용 인감증명서를 첨부하여 등기신청을 한 것은 위법하며, 피고 방길근에게 위 등기신청을 대리함에 있어 법무사 업무보조자로서의 업무상 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 하지 않을 수 없으며, 이로 인하여 실체관계와 맞지 아니하는 소유권이전등기가 이루어져서 원고가 그 등기를 믿고 부동산을 매수한 결과 손해를 입게 되었다면 그 손해는 바로 허위의 보증서로써 부실등기를 가능하게 한 등기신청대행자의 행위로 인한 것이므로 피고 방길근은 부실등기로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 할 것이다.

나. 결국, 피고 1은 이 사건 부동산이 자신의 소유인 것처럼 원고를 속여서 매매대금으로 금 160,000,000원을 받아 이를 편취하였다고 할 것이므로 원고에게 불법행위로 인한 원고의 위 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 방길근이 위에서 본 바와 같은 과실로 이 사건 부동산이 피고 1 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐지게 하여 그 등기를 믿고 이를 매수한 원고로 하여금 그 대금을 편취당하게 하였으므로, 피고 방길근과 그 사용자인 피고 이훈만은 원고에 대하여 과실에 의한 공동불법행위자로서 피고 1과 더불어 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

3. 결 론

그렇다면, 피고들은 각자 원고에게 금 160,000,000원 및 이에 대하여 손해발생일 이후로서 원고가 구하는 1991.2.21.부터 이 사건 소장 부본이 피고들에게 송달된 날임이 기록상 명백한, 피고 1에 대하여는 1992.9.13.까지, 피고 이훈만, 피고 방길근에 대하여는 1992. 6.30.까지 민법 소정의 연 5푼의, 다음날부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하고, 소송비용에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제93조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.