가. 계엄하에 있어서의 미합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족에 대한 재판권

나. 한미 행협사건에 있어서 반대신문권이 부여되지 아니한 증거의 증거능력

가. 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위조약 4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 22조 1항 (나)의 1에 의하면 대한민국이 계엄령을 선포하는 경우에는 그 계엄령하의 지역에서는 미합중국 군대의 구성원이나 그 가족에 대한 재판권이 즉시 정지되고 미합중국 당국이 전속적 재판권을 행사할 권리를 가진다고 되어 있으나, 재판권은 공판중에 일시 정지되더라도 그 기간중에 심리를 하지 아니하고 공소기각의 재판이 있기전에 계엄령의 해제로 다시 재판권이 발생하여 판결당시에 존재하였다면 대한민국 법원이 재판권의 부존재를 이유로 하는 공소기각을 판결을 하지 않고 통상의 재판을 하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.

나. 검사가 작성한 참고인에 대한 진술조서가 동 참고인이 원심법정에 증인으로 출석하여 피고인의 반대신문의 기회가 주어지지 않았다면 위 한미행정협정 22조 9항 (다)호와 그 합의 의사록 22조 9항 (다), (라)호에 의하여 증거능력이 없다 할 것이고, 형사소송법 314조 에 의하여 예외적으로 그 증거능력이 부여되는 규정은 위 한미행정협정과 그 합의의사록의 규정에 의하여 배제된다고 볼 것이다.

대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제22조, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정의합의의사록 제22조

1973.8.31. 선고 73도1440 판결 (판례카아드 10523호, 대법원판결집 21②형71 판결요지집 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제22조(1)1954면)

피고인 1외 2인

피고인들

제1심 서울형사지방법원(72고합713 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인등을 징역 10년에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 170일씩을 위 본형에 각 산입한다.

피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실은 상피고인등의 진술을 과신하여 사실을 오인한 흠이 있다는 것이고, 둘째 피고인에 대한 원심선고형이 과중하여 부당하다는 것이고, 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정의 합의의사록 제22조 제1항 (나)의 규정에 의하면, 계엄하에서는 한국법원에 재판권이 없고, 그 계엄령이 해제된다고 하여도 그 재판권이 회복될 수 없을 것임에도 불구하고 원심판결은 위의 규정을 오해하여 공소기각의 판결을 하지 아니한 잘못이 있다는 것이고, 둘째 원심판결은 동 피고인을 유죄로 단정하는 증거로서 검사가 작성한 공소외 2에 대한 진술조서를 열거하고 그것을 기초로 판결하고 있으나 이는 위 한미행정협정 제22조 9항 (다)호와 그 합의의사록 제22조 9항, (다) (라)호에 의한 피고인의 반대신문의 기회가 배제되어 그 증거능력이 의심스러운 것을 채증한 위법이 있다는 것이고, 셋째 원심은 위에 열거한 채증위배 이외에도 신빙성이 없는 상피고인 1의 진술을 과신하여 단순히 현장에 우연히 동행하였다가 위 상피고인의 본건 범행을 만류한데 불과한 피고인 2를 유죄로 단정한 조치는 중대한 사실을 오인한 잘못이 있고, 넷째 피고인이 유죄로 단정되더라도 피고인에 대한 원심선고형은 과중하여 부당한 흠이 있다는 것이고, 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 대한민국과 아메리카 합중국간의 위 행정협정의 합의의사록 제22조 제1항 (나)의 규정에 의하면 대한민국이 계엄령을 선포하는 경우에는 그 계엄령하의 지역에서는 미합중국 군대의 구성원이나 그 가족에 대한 재판권이 즉시 정지되고 미합중국 군당국이 전속적 재판권을 행사할 권리를 가진다고 되어 있으며 대한민국은 1972.10.17. 그 전역에 걸쳐 비상계엄령을 선포하므로서 위 조항에 따라서 그 재판권이 정지되고, 비록 그해 12.13에 그 계엄령이 해제되었다고 하더라도 대한민국 당국은 미합중국 군대의 구성원인 동 피고인에게 재판권을 행사할 수 없어 공소기각의 판결이 있어서야 할 것인데 원심판결은 위 규정을 잘못 해석하여 동 피고인에게 유죄판결을 한 잘못이 있다는 것이고, 둘째 공소외 2와 공소외 3은 원심법정에 증인으로 출석하여 증언한 바도 없는데 원심판결은 동인들에 대한 검사의 각 진술조서를 본건 유죄의 증거로 채택하고 있는데 이는 위 한미행정협정 제22조 9항 (다)의 규정에 의한 반대신문의 기회가 배제된 증거로 그 증거능력이 없는 것을 채증한 위법이 있다는 것이고, 셋째 원심은 상피고인 1의 진술을 과신하고, 상피고인 2와 피고인의 진술을 외면하여 피고인이 본건 범행 현장에 우연히 있게 되었으나 이건 범행에 가담한 사실이 없음에도 불구하고, 채증법칙에 위배하여 신빙할 수 없는 증언을 과신하여 피고인을 유죄로 단정한 것은 중대한 사실을 오인한 잘못이 있다는 것이고, 넷째 피고인이 유죄로 단정된다고 하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 과중하여 부당하다는 것이다.

먼저 피고인 2, 3의 각 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 판단한다.

위 협정 제22조의 1항 (나)에 관한 합의의사록 관계규정을 보면 대한민국이 계엄령을 선포한 경우 계엄령아래 있는 지역에 있어서는 대한민국 당국의 재판권이 즉시 정지되며, 미합중국 군당국은 계엄령이 해제될 때까지 그 구성원과 그들의 가족에 대한 전속적 재판권을 행사할 권리를 가진다는 것은 논지가 지적하는 바와 같으나, 재판권은 공판중에 일시 정지되더라도 그 기간중에 심리를 하지 아니하고 공소 기각의 재판이 있기전에 다시 재판권이 발생하여 판결당시에 존재하면 족하다고 할 것인바, 이를 본건에 관하여 보면 원심은 피고인들에 대한 본건 공판계속중 1972.10.17. 비상계엄령의 선포로 그 공판을 즉시 정지하였고, 미합중국 군당국의 위 전속적 재판권이 행사됨이 없이 그해 12.13. 위 계엄령이 해제되었으므로 공판을 속행하여 판결에 이른 것을 기록에 의하여 인정할 수 있으므로 이를 논난하는 위 각 항소이유는 받아 들일 수 없다.

다음 동 피고인들의 각 변호인의 항소이유 제2점에 관하여 보면 원심은 피고인등을 유죄로 단정하는 자료의 하나로서, 공소외 1, 2, 3에 대한 검사와 사법경찰관 사무취급작성의 각 진술조서를 열거하고, 형사소송법 제314조 에 의하여 그 증거능력을 인정하고 있는 것 같다.

그러나, 기록에 의하면 동인들은 원심법정에 증인들로서 출석한 사실이 없어 피고인등의 반대신문의 기회가 부여되지 아니하였음이 명백하므로 논지가 지적하는 위 한미행정협정과 그 합의의사록의 관계규정에 의하여 증거능력이 없다고 할 것이고, 형사소송법 제314조 에 의하여 예외적으로 그 증거능력이 부여되는 규정은 위 한미행정협정과 그 합의의사록의 규정에 의하여 배제된다고 볼 것이므로 논지는 그 이유있다고 할 것이다.

다음 동 피고인등의 각 변호인의 항소이유 제3점과 피고인 1의 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 보면, 앞에서 살핀 공소외 1, 2, 3에 대한 검사와 사법경찰관 사무취급의 각 진술조서를 제외하고도 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인등이 원심 및 당심 법정에서 본건 범죄사실에 관하여 각 진술한 점)을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면 원심이 판시한 피고인등에 대한 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 그 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 흠이 있다고 할 수 없고, 끝으로 피고인등의 양형부당의 주장에 관하여 보면, 피고인등은 초범으로 본건 범행은 그날 종일 여러 곳으로 전전하며 술과 흥분제등을 복용하여 기분이 극도로 상승하여 우발적으로 이건 범행에 이른 점과 피고인등의 평소의 성행, 연령, 환경, 경력에 비추어 보면 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정은 너무 무거워 과중한 흠이 있다고 인정되므로 이 점에 있어 피고인등의 항소는 그 이유있다고 할 것이다.

따라서 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 피고인등에 대한 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인등에 대한 범죄사실은 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

증거를 살피건대, 판시사실중 피해자의 사인의 점을 제외한 나머지 사실은

1. 피고인등이 원심 및 당심법정에서 한 판시사실에 부합하는 각 진술

1. 원심증인 공소외 4, 5가 원심법정에서 한 판시사실에 부합하는 각 진술

1. 검사가 작성한 피고인등에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외 4, 5에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 사법경찰관이 작성한 검증조서 및 압수조서중 판시사실에 부합하는 내용의 각 기재를 종합하면 이를 인정할 수 있고 판시 피해자의 사인의 점은 의사 공소외 6이 작성한 공소외 7에 대한 감정서중 이에 부합하는 내용의 기재에 의하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.

법률에 비추건대, 피고인등에 대한 판시소위는 형법 제338조 , 제30조 에 각 해당하므로 각 그 소정형중 무기징역형을 선택하고 피고인등은 초범으로 이건 범행의 동기에 있어서 앞에서 살핀 사정이 있고, 우방 미국의 군인들로서 우리나라의 방위를 위하여 파병된 경력이 있었거나, 현재 그러한 임무에 있는 자들인 정상을 참작하여 형법 제53조 , 제55조 제1항 제2호 에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인등을 징역 10년에 각 처하고 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 170일을 위 본형에 각 산입한다.

이에 주문과 같이 판결한다.