특허법 32조 2항 ( 구 특허법 28조 2항 )의 적용 범위

해태 결과의 면제를 규정한 구 특허법 28조 2항 은 같은조 1항 에 규정된 바와 같이 출원 청구 및 기타의 절차를 밟은 자가 그후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을 때에 납부하여야 할 특허료의 납부를 하지 아니한 때로서 특허법에 따로 규정이 있는 경우를 제외하고 특허청장이 그 출원 청구 및 기타의 절차를 무효로 한 경우에만 그 적용이 있는 것이고 같은법 71조 3항 에 규정된 바와 같은 특허등록후의 특허료 추납기간내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 경우에는 그 적용이 없다고 보는 것이 상당하다.

특허법 제28조 제71조 제32조 제77조

1971.5.11. 선고 71누24, 25 판결 (판례카아드 9695호, 대법원판결집 19②행1, 판결요지집 특허법 조32조 (1)1749면)

원고 1외 1(소송대리인 변호사 최광률)

특허국장

1971. 1. 26.

원고들의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

원고들은 피고가 특허 제174호 및 제175호의 특허권에 대하여 1970. 2. 19.자로 한 특허권무효확인처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.

소외인이 "머-캅으로 벤소지아솔" 및 "지벤소지아솔지살휘이트"의 각 제조방법에 관한 특허를 출원하여 그 특허를 얻고 특허번호 제174호 제175호로서 1956. 7. 28. 그 등록을 마친사실, 피고가 1964. 1. 29. 위 특허권에 대하여 특허법 71조 3항 에 의거하여 특허료미납으로 소멸처분을 하고 1963. 7. 28.자로 소급하여 특허권이 소멸하였음을 등록하였다가 소외인의 같은법 28조 2항 에 의한 특허료 납부기간 해태과면제신청을 받아드려 1964. 8. 12. 회복처분을 하고 그 회복등록을 한 사실, 그후 원고 1은 소외인으로부터 위 특허권을 모두 양수하여 같은달 14일 그 이전등록을 하고 다시 원고 2 주식회사에게 1964. 8. 12.부터 1973. 7. 27.까지 전국일원에 걸친 그 제조판매 사용 및 확포에 대한 전용실시권을 허여하여 그 설정등록을 한 사실, 피고가 다시 1970. 2. 19. 위 특허권에 대하여 1964. 8. 14.자로 같은법 28조 2항 의 규정을 적용하여 회복등록한 것은 당연무효이므로 당초의 소멸된 일자인 1963. 7. 28.자로 소급하여 특허권이 무효가 되었음을 확인하는 처분을 하고 이를 원고에게 통지한 사실, 및 원고들이 피고의 위 처분에 대하여 소원은 거쳐 적법한 기간내에 본소에 이른 사실등은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그런데 원고들은 다음과 같은 사유로서 위 특허권 무효확인처분이 위법하다고 주장한다. 즉 특허법 71조 3항 에는 특허료를 납부할 기간이 경과한때에 소급하여 특허권이 소멸된 것으로 본다고 규정하고 있으나 같은법 28조 2항 은 기간의 해태와 특허료의 불납에 관한 총칙적인 규정으로서 위 71조 3항 에서 규정하는 기간의 해태가 당사자에게 귀책시킬수 없는 사유로 말미암은 것일때에는 기간해태 결과 면제를 할수 있다고 해석할 것이므로 피고의 위 1964. 8. 12.자 회복처분은 정당하고 따라서 이 사건 무효확인처분은 위법하다는 것이다.

그러나 같은법 28조 2항 에 규정된 해태 결과의 면제는 그 1항 에 규정된 바와 같이 출원, 청구 및 기타의 절차를 밟은자가 그후의 행위에 대하여 지정기간을 해태하거나 등록을 받을때에 납부하여야할 특허료의 납부를 하지 아니한 때로서 특허법에 따로 규정이 있는 경우를 제외하고 특허국장이 그 출원, 청구 및 기타의 절차를 무효로한 경우에 그 적용이 있는 것이고 같은법 71조 3항 에 규정된바와 같은 특허등록후의 특허료 추납기간내에 특허료를 추납하지 아니하여 특허료를 납부할 기간이 경과한 때에 소급하여 특허권이 소멸되는 것으로 보는 이사건과 같은 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할것이고 따라서 이에 해당한다고 하여 같은법 28조 2항 을 적용하여 회복 처분한 위 특허국장의 처분은 법률위반의 하자로 인한 당연무효의 행정처분이라 할 것이므로 원고들의 위 주장은 그 이유없다. 또 원고들은 이사건 특허권무효확인처분은 그 행위의 성질에 있어서 1964. 8. 12.자의 특허료 납부기간해태결과 면제신청에 대한 허가처분과 이에 의거한 특허권회복처분을 취소하는 행정행위라고 보아야 할것인데 그 행정행위는 취소권에 대한 조리상의 제한을 일탈한 취소로서 위법하다고 주장한다. 그러나 이사건 처분은 원고주장의 특허권 회복처분이 당연무효임을 이유로 특허권이 소멸하여 무효임을 확인하는 처분으로서 처분당시 그 유효임을 전제로하여 행정처분을 취소한 것은 아니므로 이를 전제로 하는 원고들의 위 주장역시 그 이유없다. 또 원고들은 설사 피고의 1964. 8. 14.자 회복처분이 하자있는 처분이라 하더라도 그후 피고는 특허료를 계속 수납함으로서 이를 추인하는 행위를 하였고 7년여에 걸쳐 특허권자로 인정하여 보호하고 특허권이전이나 전용실시권설정등록을 받아들임으로서 하자있는 행위는 치유되고 유효한 행위로 전환된 것이므로 새로운 권리관계가 형성된 오늘날에 와서 하자가 있다는 이유만으로 위 회복처분을 함부로 취소하는 것은 부당하다고 주장한다.

그러나 피고가 위 회복처분을 한 이후에 원고들 주장과 같은 사유가 있다하여 당연무효인 위 회복처분이 치유되거나 유효한 것으로 전환되지는 아니한다 할것이므로 원고들의 위 주장 역시 그 이유없다.

그렇다면 원고들의 본소청구는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 14조 , 민사소송법 89조 , 93조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.