법원에 의하여 부재자관리인의 선임이 있는 경우에는 부재자를 위하여 그 재산관리인만이 또는 그 재산관리인에게 대하여서만 소송행위 할 수 있다.

원고는 피고 부재자로서 피고에게는 재산관리인이 이미 법원에 의하여 선임되어 있다는 사실을 이건 제소전에 알고 있었는 바, 부재자라고 하더라도 종전의 주소나 거소에 귀래한 경우에는 당사자능력 및 소송능력이 있다고 할 것이나 피고는 귀래한 사실이 없으므로 피고에 대한 이사건 소송을 재산관리인에게 송달하므로서 수행하였어야 할 터인데 피고에게 직접 송달하여 수행한 이건 송달은 위법으로서 무효라고 할 것이다.

민법 제25조

1968.12.24. 선고 68다2021 판결 (판례카아드 8030호, 대법원판결집 16③민27 판결요지집 민법 제27조(9)211면)

원고

피고

제1심 광주지방법원 장흥지원(67가310 판결)

제1심 판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

원고는, 피고는 원고에게 별지 제1,2,3호 목록기재의 각 부동산에 대하여 각 1949.10.15. 신탁계약해지로 인한 소유권이전등기 절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

피고의 재산관리인은 주문과 같은 판결을 구하다.

먼저 본건 항소가 적법한가 부터 살피기로 한다.

원고의 본소청구는 피고를 직접 상대로 제기되었는 바, 피고에 대한 소장부본 및 변론기일소환장이 모두 송달불능 되어서 공시송달의 방법으로 소송이 진행되어 1967.7.13. 제1심 판결이 선고된 사실과 이 판결은 같은달 14일 공시송달되었으며 항소기간의 경과로 같은달 29일 일응 확정된 사실 및 피고의 재산관리인이라는 소외 1이 같은해 8.7. 위 판결에 관하여 원심법원에 항소장을 제출한 사실이 일건기록상 명백하다.

그러나 성립에 다툼이 없는 을 제1호의 1 공성부분에 다툼이 없으므로 전체가 진정한 것으로 인정되는 을 제2호증의 1,2의 각 기재내용과 당심증인 소외 2, 3, 4의 각 증언과 변론의 전취지에 의하면 피고는 8.15 해방전에 중국 상해에 건너가서 그곳 동제대학에 유학하던중 중일전쟁이 발발한 후 오늘까지 일체 소식조차 끊어져 그의 행방과 생사를 모르고 지내오는 사실, 소외 1은 피고의 친동생인 바, 1966.2.23. 광주지방법원 장흥지원의 결정으로 피고의 재산관리인으로 선임되었는데 원고도 당시 이를 안 사실, 본건 소장은 피고가 부재자라는 표시가 일체없고, 피고의 주소를 그의 고향인 최후 주소로 하여 소송 제기되었으며 소외 1에게는 소송고지도 되지 아니한 사실, 소외 1은 농촌 여자로서 관청출입이 없는 자인데 본건 소송이 피고를 직접 상대로 제기되어 그 제1심 판결이 선고되었다는 것을 제1심 판결이 선고된 후인 1967.8.1. 위 법원에 양자문제로 나갔다가 비로소 우연히 알게 된 사실을 각 인정할 수 있고 이 인정을 번복할 하등의 증거없다.

그렇다면 부재자의 재산관리은 부재자의 법정대리인이므로 피고의 재산관리인인 소외 1은 피고를 위하여 항소할 권리가 있다고 해석할 것인데 본건 항소가 항소기간이 경과한 이후에 제기 된 사실은 위에서 본 바와 같으나, 소외 1이 항소기간내에 항소하지 못한 것은 오로지 피고에 대한 제1심 판결이 선고된 사실을 그간에 알지 못한데 기인하며, 소외 1이 본건 소송이 제기된 사실이나, 판결이 선고된 사실을 그간에 모르고 있다가 1968.8.1. 제1심 판결이 선고되었다는 사실을 비로소 안 것은 원고가 본건 소송을 제기함에 있어서 피고가 부재자라는 표시없이 피고의 주소를 그의 고향인 최후 주소로 하여 직접 피고상대로 제기하고 소외 1에게는 소송고지도 하지 아니한 채 공시송달의 방법으로 진행시켰기 때문으로서 이는 소외 1이 책임질 수 없는 사유로 항소기간내에 항소를 제기하지 못한 것이라고 인정되며 따라서 그가 제1심 판결이 선고된 것을 안날인 1968.8.1.부터 6일만인 같은달 7일에 본건 항소를 제기한 것인즉 본건 항소는 적법하다고 해석된다.

원고소송대리인은 당사자가 부재자이고, 재산관리인이 있다고 하더라도 그 재산관리인만이 재판상 행위를 할 수 있는 것이 아니고 부재자도 소송행위를 할 수 있는 바, 원고는 근 80세의 노령자로서 피고의 재산관리인이 있고 없고를 알 수 없고, 이미 35년전에 행방불명된 피고에게 대한 제소를 위하여 피고에 관한 소재불명의 증명을 얻어 공시송달로서 한 제1심 판결은 이미 확정되었으므로 위 소송절차는 적법하고 따라서 이에 대하여 재심청구를 함은 몰라도 부재자 재산관리인이라고 하여서 소송행위의 추완신청을 함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 원고가 피고는 부재자로서 피고에게서 재산관리인이 이미 법원에 의하여 선임되어 있다는 사실을 본건 제소전에 알고 있다는 사실은 전단에서 본 바와 같고, 부재자라고 하더라도 종전의 주소나 거소에 귀래한 경우에는 당사자능력이나 소송능력이 있다고 할 것이나 피고는 전단에서 본 바와 같이 종전의 주소나 거소에 귀래한 사실이 없으므로 피고에 대한 본건 소송은 마땅히 위 재산관리인에 대하여 송달하므로서 수행하였어야 하였거늘 피고에게 직접 송달하여 수행한 본건 송달은 위법으로서 무효라고 할 것이나 피고의 재산관리인은 위 무효를 주장하지 아니하고 항소장을 제기한 것이므로 이는 책문권을 포기한 것으로 간주할 것이고 따라서 송달의 하자는 치유되며 피고는 재심청구를 하지 아니하고 소송행위의 추완절차로서 항소를 할 수도 있다고 해석되므로 위 항변은 부당하다 하여 배척한다.

또 피고소송대리인은 소외 1은 피고의 친동생이라고는 하나, 1942.9.1. 출가한 여자로서 피고재산에 대한 정당한 이해관계인이 될 수 없다고 주장하나 소외 1은 법원에서 선임한 피고의 재산관리인이므로 피고재산에 대한 관리권이 있다고 할 것이다.

다음 본안에 관하여 살피건대, 별지 제1호 내지 제3호에 각 기재된 부동산은 모두 원고가 망 소외 5에 개가해 오면서 지참한 돈으로 매수한 원고 고유의 소유물인데 별지 제1호의 1에 적은 답은 1923.1.10.에, 2와 3에 적은 답은 1922.5.6.에 조카인 피고에게 명의 신탁했던 것이며 별지 제2호의 1에 적은 답은 1926.12.8.에, 2에 적은 답은 1927.1.9.에, 3에 적은 답은 1918.7.20.에 4에 적은 답은 1925.8.20.에, 5 내지 9에 적은 전답은 1918.7.20.에, 10에 적은 전은 1937.1.25.에 망 소외 6에 명의 신탁했던 것이며, 별지 제3호의 1에 적은 답은 1918.4.9.에, 2에 적은 답은 1923.11.7.에 소외 7에 명의 신탁했던 것인데 소외 7은 1944.12.16.에 사망하여 소외 6이 이를 상속했고 소외 6도 1958.1.25. 사망하였는데 피고가 소외 6의 상속을 하였는 바, 원고는 1958.10.15. 당시 본건 재산을 전부 관리하고 있던 소외 6에 대하여 신탁계약을 해제하였는데도 불구하고 피고는 원고에 대한 소유권이전등기절차를 이행하지 아니하여 본소청구를 한다고 주장하므로 별지 제1,2,3호에 적힌 본건 부동산이 모두 원고의 본래 소유였던가를 살피건대, 원심 및 당심증인 소외 8, 9, 당심증인 소외 10, 11, 12의 각 증언을 종합하여도 원고가 망 소외 5에 개가해 올 당시 다소 지참금이 있었던 사실은 엿보이나 그 돈으로 본건 부동산을 매수했던 것이라고 단정할 증거로 삼기에 미흡하고 갑 제4호증은 본건 소송의 제1심 판결의 확정증명을 얻어서 경유된 등기이므로 이로서 곧 원고의 소유라고 추정하기에 미흡하며, 갑 제5호증의1은 당심증인 소외 11의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 성립을 인정할 증거없고, 이외의 원고제출의 전입증을 종합 고찰하여도 본건 부동산이 원래 원고 소유였다는 사실을 인정할 증거되지 못한다(본건 부동산이 망 소외 5의 소유였는데 원고가 이를 상속했다던가 증여받은 것이라고 주장한다면 별문제라고 하겠으나, 원고는 그 주장은 하지 아니한다).

또 가사 본건 부동산이 원고의 소유였다고 하더라도 1949.10.15.에 신탁계약이 해제된 것인가를 살피건대, 원심 및 당심증인 소외 8, 9, 당심증인 소외 10, 11의 각 증언은 믿기 어렵고 당심증인 소외 12의 증언과 원고제출의 여러 서증은 모두 위 사실을 인정할 증거되지 못하고 달리 하등의 증거없으므로 신탁계약이 해제되었음을 전제로 하는 본소청구는 부당하다.

그렇다면 원고의 본소청구는 어느모로 보나 부당하다고 하여 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 제1심 판결은 부당하고 본건 항소는 이유있다.

따라서 제1심 판결을 취소하고 원고청구를 기각하며, 소송비용은 제1,2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하고, 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 목록 생략]