상속등기를 거치지 않은 부동산에 관하여 상속인이 그 귀책사유로 인하여 피상속인 명의로 저당권 설정등기를 한 경우에 그 상속인이 그 등기의 무효를 주장할 수 있는가 여부

상속인은 상속등기를 하지 않았다 하더라도 상속부동산의 소유권을 유효하게 취득할 수 있는 것이므로 그 부동산 위에 상속인의 책임에 돌아갈 원인으로 근저당권설정등기가 경유된 경우에는 비록 그 설정등기가 그 등기절차에 있어 이미 사망한 피상속인의 이름에서 경료된 것이라는 흠이 있다 하더라도 이를 무효의 등기라고 할 수 없다.

민법 제186조 , 제187조

안화성

함화영

제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1963. 1. 31. 선고 62나228, 229 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원심 판결을 보면 원고가 소외 조윤기에게 본건 부동산에 극도액 14만원의 근저당권을 설정하고 돈을 차용할 대리권을 수여한 사실을 인정할만한 증거가 없으나 원판결에 열거하는 증거를 종합하여 원고가 위 조윤기에게 본건 부동산의 상속등기와 7만원 정도의 근거당권 설정에 의한 금전차용 위임을 받고 원고 및 원고선대 안대룡의 도장과 권리증서의 교부를 받은 사실 위 소외인에게 대리권을 유월한 본건 근저당권 설정계약에 있어 피고로 하여금 대리권 있다고 믿을만한 정당한 사유가 있다고 인정한 사실은 원판결문에 비추어 명백하므로 위와 같은 판단에 아무 모순이 없으므로 반대의 견해로 판결이유에 모순이 있다는 상고논지는 이유없다.

다음에 원심이 소외 조윤기가 원고의 표현 대리행위로 본건 부동산 위에 설정한 본건 근저당권 설정등기가 비록 원고의 피상속인 망 안대룡 이름으로 근저당권 설정등기가 되었다 하더라도 법률상 유효한 등기라는 취지로 판단한 것은 결국 상속에 의하여 소유권을 취득한 원고가 비록 상속등기를 하지않았다 하더라도 상속부동산의 소유권을 유효하게 취득할 수 있는 이상 그 부동산 위에 원고의 책임에 돌아갈 원인으로 근저당권설정이 된 바에는 그 등기절차에 있어 이미 사망한 피상속인 이름에서 등기되었다는 절차상의 흠만을 주장하여 그 등기의 무효를 주장할 수 없다고 해석하는 것이 정당하다는 견해에 의하여 위와 같은 인정은 아무 위법이 없다할 것이다.

그러므로 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 논지는 이유없을 뿐더러 피고는 일명 이정자로 불이워 있는 사실이 기록에 편철된 동일인증명(135정)에 의하여 의심할 여지가 없으므로 피고의 성명을 변경한 사실을 논난하는 논지는 이유없고 원심이 적법히 확정한 사실을 부인하거나 사실인정을 비난하는 논지는 이유없고 답변은 결국 이유 있음에 돌아간다.

그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.