: 한○수

대리인 변호사 강수림 외 22인

: 1. 대통령

2. 내무부장관

[참조조문]

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

국가공무원법(國家公務員法) 제9조(소청심사위원회(訴請審査委員會)의 설치(設置)) ① 행정기관(行政機關) 소속 공무원(公務員)의 징계처분(懲戒處分) 기타 그 의사 (意思)에 반(反)하는 불리(不利)한 처분(處分)에 대한 소청(訴請)을 심사(審査) 결정 (決定)하게 하기 위하여 총무처(總務處)에 소청심사위원회(訴請審査委員會)를 둔다.

②～⑤ 생략

국가공무원법(國家公務員法) 제16조(행정소송(行政訴訟)의 피고(被告)) 제75조의 규 정(規定)에 의한 처분 기타 본인(本人)의 의사에 반한 불리한 처분에 관한 행정소 송(行政訴訟)의 피고(被告)는 대통령(大統領)이 행한 처분의 경우에는 소속장관(所 屬長官)(대통령령(大統領令)이 정하는 기관(機關)의 장(長)을 포함한다. 이하 같다) 으로, 국회의장(國會議長)이 행한 처분의 경우에는 국회규칙(國會規則)이 정하는 소속기관(所屬機關)의 장(長)으로 한다.

국가공무원법(國家公務員法) 제32조(임용권자(任用權者)) ① 행정기관소속(行政機

關所屬) 5급(級) 이상 공무원(公務員)은 소속장관(所屬長官)의 제청(提請)으로 총무처장관(總務處長官)의 협의(協議)를 거쳐 국무총리(國務總理)를 경유하여 대통 령(大統領)이 임면(任免)한다.

② 소속장관(長官)은 소속공무원(公務員)에 대하여 제1항 이외의 일절(一切)의 임용권(任用權)을 가진다.

③ 소속 장관(長官)은 그 임용권(任用權)의 일부(一部)를 대통령령(大統領令)이 정하는 바에 의하여 그 소속기관(機關)의 장(長)에게 위임(委任)할 수 있다.

④ 국회(國會) 소속공무원(公務員)은 의장(議長)이 임용(任用)하되 국회규칙(國 會規則)이 정하는 바에 의하여 그 임용권(任用權)의 일부(一部)를 소속기관 (機關)의 장(長)에게 위임(委任)할 수 있다.

⑤ 법원(法院) 소속공무원(公務員)은 대법원장(大法院長)이 임용(任用)하되 대 법원규칙(大法院規則)이 정하는 바에 의하여 그 임용권(任用權)의 일부(一 部)를 소속기관(機關)의 장(長)에게 위임(委任)할 수 있다.

국가공무원법(國家公務員法) 제75조(처분사유설명서(處分事由說明書)의 교부(交付)) 공무원(公務員)에 대하여 징계처분(懲戒處分)을 행할 때나 강임(降任)·휴직(休 職)·직위해제(職位解除) 또는 면직처분(免職處分)을 행할 때에는 그 처분권자(處 分權者) 또는 처분제청권자(處分提請權者)는 처분(處分)의 사유(事由)를 기재(記載) 한 설명서(說明書)를 교부(交付)하여야 한다. 다만, 본인(本人)의 원(願)에 의한 강 임(降任)·휴직(休職) 또는 면직처분(免職處分)은 그러하지 아니하다.

국가공무원법(國家公務員法) 제76조(심사청구(審査請求)와 후임자보충발령(後任者 補充發令)) ① 제75조의 규정(規定)에 의한 처분사유설명서(處分事由說明書)를 받 은 공무원(公務員)은 그 처분(處分)에 불복(不服)이 있을 때에는 그 설명서(說明書) 를 받은 날부터, 공무원(公務員)이 제75조에서 정한 처분(處分) 이외의 그 사유(事 由)에 반(反)한 불리(不利)한 처분(處分)을 받았을 때에는 그 처분(處分)이 있은 것 을 안 날로부터 각각 30일 이내에 소청심사위원회(訴請審査委員會)에 이에 대한 심사(審査)를 청구(請求)할 수 있다. 이 경우에는 변호사(辯護士)를 대리인(代理人) 으로 선임(選任)할 수 있다.

②～⑤ 생략

공무원임용령(公務員任用令) 제2조(정의(定義)) 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “임용"이라 함은 신규채용·승진임용·전직·전보·겸임·파견·강임· 휴직·직위해제·정직·복직·면직·해임 및 파면을 말한다.

2. 국가공무원법(이하 "법"이라 한다) 제32조 제1항에서 “임면"이라 함은 신규채용·승진임용·전직·겸임(소속장관을 달리하는 기관간의 겸임에 한 한다)·강임·면직·해임 및 파면과 1급 공무원의 전보·직위해제·휴직· 정직 및 복직과 소속장관을 달리하는 2급 내지 5급 공무원의 전보를 말한 다.

3.～7. 생략

행정소송법(行政訴訟法) 제12조(원고적격(原告適格)) 취소소송(取消訴訟)은 처분(處 分) 등의 취소(取消)를 구할 법률상(法律上) 이익이 있는 자(者)가 제기할 수 있다.

처분(處分) 등의 효과(效果)가 기간(期間)의 경과, 처분(處分) 등의 집행(執行) 그 밖의 사유로 인하여 소멸(消滅)된 뒤에도 그 처분(處分) 등의 취소(取消)로 인하여

회복되는 법률상(法律上) 이익이 있는 자(者)의 경우에는 또한 같다.

행정소송법(行政訴訟法) 제13조(피고적격(被告適格)) ① 취소소송(取消訴訟)은 다른 법률(法律)에 특별한 규정(規定)이 없는한 그 처분(處分) 등을 행한 행정청(行政廳) 을 피고(被告)로 한다. 다만, 처분(處分) 등이 있은 뒤에 그 처분(處分) 등에 관계 되는 권한(權限)이 다른 행정청(行政廳)에 승계(承繼)된 때에는 이를 승계(承繼)한 행정청(行政廳)을 피고(被告)로 한다.

② 제1항의 규정(規定)에 의한 행정청(行政廳)이 없게 된 때에는 그 처분(處 分) 등에 관한 사무(事務)가 귀속되는 국가(國家) 또는 공공단체(公共團體) 를 피고(被告)로 한다.

행정소송법(行政訴訟法) 제19조(취소소송(取消訴訟)의 대상) 취소소송(取消訴訟)은 처분(處分) 등을 대상으로 한다. 다만, 재판취소소송(裁判取消訴訟)의 경우에는 재 판(裁判) 자체에 고유(固有)한 위법(違法)이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다.

[참조판례]

1. 1992.12.24. 선고, 90헌마182 결정(판례집 4, 942)

2. 1991.6.3. 선고, 89헌마46 결정(판례집 3, 263)

1991.7.22. 선고, 89헌마174 결정(판례집 3, 484)

1992.4.28. 선고, 91헌마62 결정(판례집 4, 277)

1992.7.23. 선고, 90헌마120 결정

1992.11.12. 선고, 91헌마192 결정(판례집 4, 813)

1992.12.24. 선고, 90헌마149 결정(판례집 4, 914)

[주 문]

이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]

1. 이 사건 심판청구의 이유 요지는 다음과 같다.

가. 청구인은 내무부 소속의 일반직 4급 국가공무원(행정서기관)인바, 이 사건 심판청구 당시까지 32년간 공무원으로 재직하였고, 최종보직은 충청남도 연기군수이었으며, 1992.12.31.자로 정년퇴직을 앞두고 있다.

피청구인인 내무부장관은 1992.7.4. 청구인에게 국가공무원법 제32조의4, 공무원임용령 제42조 제1항 및 총무처 공로연수퇴직제 운영지침에 의거하여 청구인으로 하여금 같은 날부터 1992.12.31.까지 충청남도에서 공로연수 파견근무를 하도록 명하였다.

나. 그러나 위 파견근무명령은 다음과 같은 이유로 위법·부당하다.

첫째, 공로연수 퇴직제도가 장기근속 공무원에 대한 복지제도라고 한다면 적어도 수혜당사자의 동의가 전제되어야 할 것인데, 위 파견근무명령에는 청구인의 동의가 없었다. 따라서 위 파견근무명령은 명백한 흠이 있는 행정행위로서 당연무효라 할 것이다.

둘째, 30여년간의 행정경험을 지닌 고급인력이라고 할 수 있는 청구인을 하루라도 더 활용하지 아니하고 공로연수 파견근무를 시킨 것은, 퇴직할 때까지 국가공무원을 생산적이고 능률적으로 관리·활용하도록 한 "보직관리의 원칙"에 위배될

뿐만 아니라, 결과적으로 정년퇴직전에 공무원의 보직을 박탈한 것이므로 부당하다.

셋째, 공로연수계획을 살펴보면 명목상으로는 허울좋게 산업시찰, 합동연수, 개인연수 등 장기근속자에 대한 예우라고 말하고 있으나, 실제로는 사회적으로 "놀고 먹는 공무원"이라는 불명예를 강요하고 있는 것이므로, 청구인에 대한 명예훼손이다.

넷째, 피청구인들이 청구인에게 위 파견근무명령을 한 것은 지난 14대 국회의원선거에서 청구인이 군수로 있던 연기군 지역에서 여당후보가 낙선하였다는 이유로 보복성 인사조치를 한 것이다.

다. 청구인은 위 파견근무명령과 같은 공권력의 행사로 말미암아 다음과 같은 기본권의 침해를 받았다.

첫째, 피청구인들은 청구인에게 위 파견근무명령을 하여 사실상 보직을 박탈함으로써, 청구인의 공무담임권을 침해하였다.

둘째, 피청구인들은 청구인에게 의사에 반하는 파견근무명령을 함으로써, 헌법 제7조에 정한 공무원의 신분보장 및 정치적 중립을 침해하였다.

셋째, 피청구인들은 청구인의 의사에 반하여 보직을 박탈함으로써, 청구인의 양심의 자유를 침해하였다.

라. 위 파견근무명령은 외형상 피청구인 내무부장관이 청구인에게 발한 것으로 되어 있으나 피청구인 대통령은 그 최종권한자이므로, 청구인은 피청구인들 모두에 대하여 그 무효확인 또는 취소를 구한다.

2. 먼저, 피청구인 대통령에 대한 청구부분의 적법 여부에 관하여 판단한다.

국가공무원법 제32조에 의하면, 행정기관 소속 5급이상 공무원은 소속장관의 제청으로 대통령이 임면하나, 공무원 임용행위 중 신규채용·승진임용·전직·타기관 겸임·강임·면직·해임·파면 등의 이른바 임면행위를 제외한 전보·파견·휴직·직위해제·정직·복직 등의 나머지 임용행위는 소속장관 또는 그 수임기관장이 행한다고 규정하고 있다(공무원임용령 제2조 제1호 및 제2호 참조).

그런데 위 파견근무명령은 위에서 인용한 임면행위에 해당하지 아니하는 나머지 임용행위로서 소속장관(이 사건의 경우에는 피청구인 내무부장관)이 명령권자(임용권자)이고, 대통령은 그 명령권자가 아니다.

그렇다면 이 사건 심판청구중 피청구인 대통령에 대한 청구부분은 심판의 대상인 위 파견근무명령의 명령권자가 아닌 자에 대한 청구로서, 피청구인 적격이 없는 자에 대한 부적법한 청구라고 판단된다.

3. 다음, 피청구인 내무부장관에 대한 청구부분의 적법여부에 관하여 판단한다.

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다른 법률에 의한 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다고 규정하고 있다.

그런데 기록에 의하면, 청구인은 위 파견근무명령에 대하여 피청구인 내무부장관을 상대로 1992.7.28. 국가공무원법 제9조 제1항 및 제76조 제1항에 의한 소청심사를 청구하고, 그 결정도 받기 전인 같은 해 9.4. 이 사건 헌법소원심판을 청구한 사실 및 이 사건 심판청구 이후인 같은 해 10.7. 총무처 소청심사위원회가 청구인의 위 소청심사청구에 대하여 청구기각의 결정을 한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 청구인으로서는 국가공무원법 제16조 및 행정소송법의 규정에 따라 위 파견근무명령의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고, 그 상고심 판결까지 거쳐야 비로소 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 있을 것이다. 따라서 이러한 구제절차를 모두 거치지 아니한 상태에서 제기한 이 사건 심판청구는 보충성의 원칙에 반하는 부적법한 청구라고 판단된다.

4. 이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

1992. 12. 24.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연