: 손 ○ 두

대리인 변호사 김 태 조

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[참조조문]

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

도시계획법(都市計劃法) 제21조(개발제한구역(開發制限區域)의 지정(指定)) ① 건설부장관(建設部長官)은 도시(都市)의 무질서(無秩序)한 확산(擴散)을 방지(防止)하고 도시주변(都市周邊)의 자연환경(自然環境)을 보전(保全)하여 도시민(都市民)의 건전(健全)한 생활환경(生活環境)을 확보(確保)하기 위하 여 또는 국방부장관(國防部長官)의 요청(要請)이 있어 보안상(保安上) 도시(都市)의 개발(開發)을 제한(制限)할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발(都市開發)을 제한(制限)할 구역(區域)(이하 “개발제한구역(開發制限區域)”이라 한다)의 지정(指定)을 도시계획(都市計劃)으로 결정(決定)할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의하여 지정된 개발제한구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토지면적의 분할 또는 도시계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 개발제한구역 지정당시 이미 관계법령의 규정에 의하여 건축물의 건축ㆍ공작물의 설치 또는 토지의 형질변경에 관하여 허가를 받아(관계법령에 의하여 허가를 받을 필요 가 없는 경우를 포함한다) 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 계속 시행할 수 있다.

③ 제2항의 규정에 의하여 제한될 행위의 범위 기타 개발제한에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하는 범위 안에서 건설부령으로 정한다.

도시계획법시행령(都市計劃法施行令) 제20조(개발제한구역(開發制限區域) 안에서의 행위제한(行爲制限)) ① 법 제21조 제3항의 규정에 의하여 시장ㆍ군수는 개발제한구역 안에서 다음 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 이를 허가할 수 있다. 다만, 건설부령이 정하는 경미한 행위에 대하여는 시장ㆍ군수에게 신고하여 이를 행할 수 있다.

1. 다음에 해당하는 건축물의 건축과 공작물의 설치로서 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것.

가. 공익상 필요한 건축물의 건축과 공작물의 설치

나. 그 용도로 보아 인구밀집지역안에 둠이 부적당하고 개발제한구역안에 둠이 적당하다고 인정되는 건축물의 건축과 공작물의 설치

다. 농림수산업 등 개발제한구역의 지정 목적에 지장이 없는 사업의 관리에 필요하다고 인정되는 건축물의 건축

라. 개발제한구역의 지정당시 이미 있던 주택용 건축물의 증축ㆍ개축 또는 재축

마. 비주택용 건축물과 공작물의 개축 또는 재축

2. 토지의 형질변경으로서 다량의 토석채취, 임목의 벌채를 수반하지 아

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니하거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것

3. 토지의 분할로서 건축물의 신축 또는 증축 등의 행위가 수반되지 아니하거나 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것

② 제1항에 의한 건축물 및 공작물의 종류, 규모와 건축물의 최소대지면적, 건축면적의 대지 면적에 대한 비율, 건축면적의 토지형질변경면적에 대한 비율 및 토지분할의 기준은 건설부령으로 정한다.

[주 문]

이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]

1. 이 사건 심판청구의 요지는 다음과 같다.

가. 1971.12.29. 청구인 소유의 부산 북구 ○○동 1439의 1 소재 전 165평방미터를 포함하여 부산권 일대가 도시계획법 제21조(1972.12.30. 개정)의 규정에 의하여 건설부고시 제728호로써 개발제한구역(그린벨트)으로 지정ㆍ고시되어 같은 구역안에서의 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경이 제한되게 되었다.

나. 청구인은 위 토지가 개발제한구역으로 지정ㆍ고시되기 10여년 전인 1960.9. 경부터 위 토지위에 주택 및 창고 1동을 소유하고 거주하여 왔으며, 1987.12.10.부터 같은 달 17. 사이에는 시장의 허가를 얻지 아니하고 위 구역내의 창구 등을 주택으로 용도 변경한 행위로 불구속 기소되어 부산지방법원에서 건축법위반죄로 벌금 70만원을 선고받고 항소하여 벌금 30만원으로 선고받은 후 상고기각된 사실도 있다.

다. 청구인은 개발제한구역 지정은 헌 법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 재산권의 제한에 해당하므로 같은 항에서 규

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정하고 있는 정당한 보상이 있어야 할 것이라고 하면서 이러한 보사규정을 두지 아니한 채 개발제한구역의 지정 및 행위제한 등에 관하여 정하고 있는 도시계획법 제21조 및 동법시행령 제20조는 청구인의 헌법상 보장된 재산권과 평등권을 침해한 것이라고 주장하며 1989.8.7. 헌법재판소에 위 법령에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

도시계획법 제21조 및 동법시행령 제20조에 대한 헌법소원심판청구에 대하여 보건대, 입법작용이 공권력의 행사인 이상 의회입법이든 행정입법이든 형식에 관계없이 공권력의 행사에 해당되어 법령에 대한 헌법소원심판청구도 가능한 것이지만, 모든 법령이 다 헌법소원심판의 대상이 되는 것은 아니고 그 법령이 별도의 구체적 집행행위를 기다리지 아니하고 직접적으로 그리고 현재적으로 심판청구인의 기본권을 침해하고 있는 경우에 한정됨을 원칙으로 한다(헌법재판소 1989.7.21. 선고, 89헌가12 결정; 1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정; 1990.10.15. 선고, 89헌마178 결정 참조).

그런데 도시계획법 제21조 제1항은 “건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역(이하 “개발제한구역”이라 한다)의 지정을 도시계획으로 결정할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항ㆍ제3항 및 동법시행령 제20조에서는 개발제한구역으로 지정된 구역안에서의 행위제한 등을 상세히 규정하고 있는데, 도시계획법 제21조와 동법시행령 제20조의 규

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정 내용으로 볼 때, 건설부장관의 개발제한구역의 지정ㆍ고시라는 별도의 구체적인 집행행위에 의하여 비로소 재산권 침해여부의 문제가 발생할 수 있는 것이지 위 법령의 조항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 것으로는 볼 수 없다. 따라서 도시계획법 제21조 및 동법시행령 제20조를 대항으로 하는 이 사건 헌법소원심판청구는 법령에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이다(헌법재판소 1991.6.3. 선고, 89헌마46 결정 참조).

나아가 심판청구서의 취지상 심판청구인이 위 도시계획법 제21조 및 동법시행령 제20조에 대한 헌법소원심판을 청구함에 덧붙여 개발제한구역 지정행위에 대한 헌법소원심판도 청구하고 있다고 보지 못할 바 아니므로 살피건대, 건설부장관의 개발제한구역의 지정ㆍ고시가 공권력의 행사로서 헌법소원심판의 대상이 됨은 물론이나 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없는 바(헌법재판소법

제68조 제1항 단서), 개발제한구역 지정ㆍ고시행위(고시된 도시계획 결정)에 대하여는 행정쟁송절차로써 다툴 수 있으므로(대법원 1987.12.26. 선고, 78누281 판결; 1982.3.9. 선고, 80누105 판결 참조) 심판청구인으로서는 우선 그러한 구제절차를 거쳐야 함에도 이를 거치지 아니하였음이 기록상 명백하므로 또한 부적법하다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법한 것이어서 이를 각하하기로하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

1991. 7. 22.

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재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

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헌재1991.07.22,89헌마174,판례집제3권,484,484-489