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청구인
김○한
대리인 변호사 이해수(국선)
피청구인
서울지방검찰청 검사
[참조조문]
[참조판례]
1992.11.12. 선고, 92헌마129 결정
1992.12.24. 선고, 92헌마230 결정
[주 문]
이 사건 심판청구를 각하한다.
[이 유]
1. 이 사건 기록과 청구외 성○관에 대한 서울지방검찰청 92형제76658호 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인은 1992.6.27. 청구외 성○관을 사기혐의로 고소하였는데, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.
피고소인 성○관은 회사대표로 근무하는 자인바, 1983.4. 하순경, 사실은 고소인(청구인) 김○한과 부동산을 동업으로 매수하여 이익을 반분하여 줄 의사가 없음에도 불구하고 고소인에게 "서울 서초구 반포동 소재 대지 93평 및 그 지상 건물을 대금 9,200만원에 공동으로 매수하되 돈이 없으면 자신에게 차용증을 작성하여 주고 이자를 지급하면 된다."고 거짓말을 하여 이를 사실로 믿은 고소인으로부터 1983.4.21.부터 1986.4.15.까지 사이에 합계 49,730,100원에 해당되는 차용증을 교부받은 후 1984.9.26.부터 1986.4.25.경 사이에 차용금에 대한 이자명목으로 30,822,894원, 증축비·등록이전비 등 투자금 명목으로 20,305,500원 등 합계 51,128,394원을 교부받아 이를 편취한 것이다.
나. 피청구인은 1992.11.26. 위 고소사건에 대하여 수사한 후 "혐의없음" 결정(서울지방검찰청 92형제76658호)을 하였다.
다. 청구인은 이에 불복하여 적법하게 항고·재항고한 결과 1993.4.16. 대검찰청의 재항고기각결정을 통지받고 피청구인의 위 처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다고 하여 1993.5.14. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 판단
우선, 이 사건은 공소시효가 완성되었으므로 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다는 피청구인의 본안전 항변에 대하여 살펴본다.
헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로, 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 없는 경우는 원칙상 부적법한 헌법소원심판청구라고 할 것인바, 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서 그 불기소처분된 범죄에 대한 공소시효가 완성된 때에는 그 헌법소원은 권리보호이익이 없어 부적법하다고 함이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌마230 결정 등 참조). 그런데 이 사건 고소사실은 피고인이 고소인인 청구인을 기망하여 1984.9.26.부터 1986.4.25.까지 사이에 고소인인 청구인으로부터 합계 금 51,128,394원을 편취하였다는 것이다. 동 고소된 피의사실은 형법 제347조 제1항 소정의 사기죄에 해당한다. 그리고 동죄는 그 법정형이 10년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에
처하도록 되어 있어 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하면 그 공소시효기간은 7년이다. 그러므로 동 피의사실은 1993.4.24. 기히 공소시효가 완성되었음이 날짜계산상 명백하고, 이 사건 헌법소원은 그 후인 1993.5.14.에 비로소 접수된 사실이 기록상 분명하다. 그러므로 이 사건 헌법소원심판청구는 이미 공소시효가 완성된 후 제기된 것으로 권리보호이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
3. 이에 이 사건 심판청구는 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 변정수의 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
4. 재판관 변정수의 반대의견
가. 헌법소원의 본질은 주관적 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장을 겸하고 있다. 검사의 불기소처분을 헌법소원의 대상으로 삼는 것도 고소인이나 고발인의 주관적 권리구제를 위한 것일뿐더러(헌법재판소는 고소인에 대하여서만 헌법소원자격을 인정하고 있다) 검찰권 남용을 통제하여 민주적인 헌법질서를 수호하자는 데 있다. 그렇다면 검사가 "혐의없음"을 이유로 불기소처분을 하였고 이에 대하여 고소인이 헌법소원을 제기한 것이라면 비록 불기소처분 후에 공소시효가 완성됨으로써, 고소인의 헌법소원이 인용되어 불기소처분이 취소되더라도, 검사가 피고소인에 대하여 공소를 제기할 수가 없게 되기 때문에 공소제기를 바라는 고소인의 희망은 이루어질 수 없게 되었을지언정 검사의 "혐의없음" 불기소처분은 여전히 살아 있으므로 불기소처분에 있어서의 검찰권남용 유무를 심사하고 이를 취소하여 헌법적 통제를 하는 것은 객관적인 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 일이라 할 것이다. 이것이 헌법질서 보장이라는 헌법소원제도의 객관적 기능을 살리는 일이다.
나. "혐의없음" 불기소처분 후 공소시효가 완성된 사건의 경우 헌법재판소가 불기소처분을 취소하면 검사는 더 이상 피고소인에 대하여 공소제기는 할 수 없게 되었다 할지라도 검사는 또 다시 "혐의없음" 불기소처분은 할 수 없고 "공소권 없음" 불기소처분을 할 수밖에 없을 것인데 고소인으로서는 "혐의없음" 불기소처분보다는 "공소권없음" 불기소처분이 여러 가지 면에서 유리할 것이므로 공소시효가 완성되었다고 해서 고소인에게 헌법소원을 제기할 주관적 이익이 없다고 말할 수도 없다. 그러므로 이러한 경우라도 권리보호의 이익을 인정하여 불기소처분의 기본권침해 여부를 심판하여야 한다고 본다.
1993. 11. 25.
재판관
재판장 재판관 조규광
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률