헌재 1994. 4. 28. 선고 92헌가3 결정문 [보훈기금법 부칙 제5조 및 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 에 관한 위헌심판]

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사건

분조합 내지는 그 조합원 혹은 그 승계인들의 재산권(財産權) 자체의 득실변경을 직접 대상으로 한 개별적인 처분법률(處分法律)로 해석할 가능성을 인정하고 그러한 경우 위 각 법률조항의 위헌(違憲) 여부에 따라서 주문(主文)이 달라질 수 있다고 보고 이 사건 위헌심판제청(違憲審判提請)을 한 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 재판(裁判)의 전제성(前提性)은 인정된다.

다. 원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합(이하 “이 사건 분조합”이라 한다)의 자산은 헌법(憲法) 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권(財産權)의 객체가 된다. 만약 보훈기금법(報勳基金法) 시행 전에 대한민국이 이 사건 분조합의 재산에 관한 처분권 내지 소유권을 적법절차에 따라 정당하게 취득하였다면, 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조는 대한민국에 귀속된 이 사건 분조합 자산의 회계와 관리청을 지정하기 위하여 제정된 정부 내부의 행정절차적인 규정으로 해석할 수 있고, 이와 같이 해석하는 한 보훈기금법(報勳基金法) 부칙 제5조는 이 사건 분조합원들의 재산권(財産權)을 침해한 것이 아니다. 그러나 보훈기금법(報勳基金法) 시행 전에는 여전히 이 사건 분조합원이 분조합 자산에 관한 소유권을 합유하고 있었다면, 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조는 이 사건 분조합 또는 분조합원의 사유재산을 박탈하여 보훈기금에 귀속시키기 위한 개별적 처분법률(處分法律)이고, 보훈기금법(報勳基金法)의 어디에도 이 사건 분조합의 자산을 수용하기 위하여 헌법(憲法)이 정한 요건과 절차를 규정하고 있지 아니하여, 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조는 국민의 재산권(財産權)을 보장하는 헌법(憲法) 제23조 제1항, 제3항에 위반된다.

또한 이 사건의 전제가 되는 제청법원(提請法院)에 계속되어 있는 민사소송절차의 소송물은 이 사건 분조합의 자산에 한정되지만, 이 사건 분조합의 부채도 위 자산과 체계적으로 밀접불가분의 일체를 이루고 있기 때문에 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조를 일괄하여 판단하는 것이 옳다.

그러므로, 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조는 이를 이 사건 분조합의 자산 및 부채 귀속의 근거규정(根據規定)으로 해석하는 한, 헌법(憲法) 제23조 제1항, 제3항에 위반된다.

라. 한국보훈복지공단법(韓國報勳福祉公團法) 부칙(附則) 제4조 제2항 후단은, 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則)

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제5조를 전제로 하는 규정이므로 전제되는 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조의 위헌 여부에 따라서 그에 의존한 위 한국보훈복지공단법(韓國報勳福祉公團法) 부칙(附則) 규정의 위헌(違憲) 여부가 결정되는 조건관계에 있다. 그런데 보훈기금법(報勳基金法) 시행 전에 이미 이 사건 분조합의 자산 및 부채가 대한민국에 정당히 귀속되었다면 그 귀속은 실제적 권리의무관계에 부합할 수 있다.

그러므로 한국보훈복지공단법(韓國報勳福祉公團法) 부칙(附則) 제4조 제2항 중 구(舊) 원호

기금법(援護基金法) 부칙(附則) 제5조에 관한 부분은, “원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합”으로부터 “원호기금”(현재의 보훈기금)에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한, 헌법(憲法)에 위반되지 않는다.

재판관 변정수의 반대의견(反對意見)

다. 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조는 그 문언내용이나 규정에 의하여 이 사건 분조합의 자산 및 부채를 보훈기금에 귀속시키는 규정이므로, 헌법재판소로서는 이 사건 분조합의 자산 및 부채를 보훈기금에 귀속시키는 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조의 위헌 여부에 대하여 판단을 하여야 한다. 이와 같은 전제 하에서 본다면, 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조는 헌법(憲法) 제23조 제1항, 제3항에 위반된다. 그런데도 불구하고 다수의견이 주문의 명확성을 결여한 조건부 내지 가정적인 한정위헌결정(限定違憲決定)을 한 것은 부당하다.

라. 한국보훈복지공단법(韓國報勳福祉公團法) 부칙(附則) 제4조 제2항도 그 문언내용이 원호기금법(援護基金法)(제명(題名) 개정(改正) 전(前)의 보훈기금법(報勳基金法)) 부칙(附則) 제5조에 의하여 원호기금에 귀속된 이 사건 분조합의 자산 및 부채를 다시 보훈공단에 귀속시키는 규정이므로, 헌법(憲法) 제23조 제1항, 제3항에 위반된다.

재판관 한병채의 반대의견(反對意見)

다. 이 사건 분조합의 재산이 분조합원들의 의사표시에 의하여 국

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가에 기부 내지 증여되었다면 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제4조에 의하여 보훈기금에 귀속될 수 있는 것이고, 이 사건 분조합 재산이 분조합원들의 의사표시 등에 의하여 무주물(無主物)로 되었다면 채권·채무의 경우 대한민국이 이를 승계할 수 없는 것이다. 그런데도 불구하고 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조를 규정한 것은 이 사건 분조합의 자산과 부채를 보훈기금에 귀속시키기 위한 것이다. 그러므로 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조는 헌법(憲法) 제23조 제1항, 제3항에 위반되어 단순위헌결정(單純違憲決定)을 하여야 한다.

라. 한국보훈복지공단법(韓國報勳福祉公團法) 부칙(附則) 제4조 제2항 후단도, 전제되는 보훈기금법(報勳基金法) 부칙(附則) 제5조가 위헌(違憲)인 이상, 위헌(違憲)이라고 할 것이다.

청구인

【당 사 자】

제청법원 서울민사지방법원 (1991.12.13.자 위헌제청결정)

제청신청인 장 ○ 춘 외 26인

신청인들 대리인 변호사 박 준 용

주문

1. 보훈기금법(1981.3.27. 법률 제3400호, 구 원호기금법) 부칙 제5조는, 이를 자산 및 부채 귀속의 근거규정으로 해석하는 한, 헌법에 위반된다.

2. 한국보훈복지공단법(1981.4.4. 법률 제3419호, 구 한국원호복지공단법) 부칙 제4조 제2항 중 구 원호기금법 부칙 제5조에 관한 부분은, “원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합”으로부터 “원호기금”(현재의 보훈기금)에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한, 헌법에 위반되지 아니한다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

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가. 사건의 개요

1972.3.6. 설립된 원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합(이하에서는 ‘이 사건 분조합’이라 한다)의 소유이던 별지 2목록 기재 부동산(이하에서는 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은, 보훈기금법(1981.3.27. 법률 제3400호) 부칙 제5조에 의하여 1981.7.7., 같은 해 3.27. 귀속을 원인으로 대한민국으로 소유권이전등기가 경료된 다음, 한국보훈복지공단법(1981.4.4. 법률 제3419호) 부칙 제4조 제2항 후단에 의하여 1982.3.9., 1981.11.2. 권리귀속을 원인으로 한국보훈복지공단(이하에서는 ‘복지공단’이라 한다)으로 소유권이전등기가 경료되었다.

이 사건 분조합의 분조합원 내지 사망한 분조합원의 승계인이라는 신청인들은, 이 사건 부동산이 신청인들의 합유에 속하고 보훈기금법 부칙 제5조 및 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단은 위헌이므로 이를 등기원인으로 하여 경료된 위 각 소유권이전등기는 무효라고 주장하면서, 서울민사지방법원 90가합37421호로 대한민국 및 복지공단을 피고로 하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행의 소를 제기하였고, 그 소송에서 위 각 법률조항에 대하여 같은 법원에 위헌법률심판의 제청신청을 하였으며, 같은 법원은 그 신청을 이유 있다고 받아들여 1991.12.13. 헌법재판소법 제41조 제1항의 규정에 따라 헌법재판소에 위 각 법률조항의 위헌 여부에 대한 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 보훈기금법 부칙 제5조 및 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단이고, 그 내용은 다음과 같

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다.

보훈기금법(1981.3.27. 법률 제3400호; 법률 제정 당시의 제명은 원호기금법이었으나, 1984.8.2. 법률 제3742호 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제6항에 의하여 제명이 보훈기금법으로 개정되었다) 부칙 제5조(해산된 조합재산의 귀속) : 이 법 시행 전에 해산된 원호대상자직업재활법에 의한 원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합의 자산 및 부채는 기금에 귀속한다.

한국보훈복지공단법(1981.4.4. 법률 재3419호; 법률 제정 당시의 제명은 한국원호복지공단

법이었으나, 위 국가유공자예우등에관한법률 부칙 제14조 제4항에 의하여 제명이 한국보훈복지공단법으로 개정되었다) 부칙 제4조(국유재산의 귀속) 제2항 후단 : 원호기금법 부칙……제5조의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된……자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속된다.

2. 위헌심판제청 이유 및 관계인의 의견

가. 제청법원의 위헌심판제청 이유

(1) 신청인들은 제청법원에 계속 중인 민사소송에서 청구원인으로, 신청인들은 1972.3.6. 설립된 이 사건 분조합의 분조합원 내지 1979.8.18.자 위 분조합원들의 결의에 의하여 사망한 분조합원들의 분조합 재산에 대한 합유지분을 승계한 자들로서 이 사건 분조합의 재산인 이 사건 부동산의 합유하고 있었는바, 신청외 대한민국은 1981.7.7. 헌법에 위반되어 무효인 보훈기금법 부칙 제5조에 기하여 마치 이 사건 부동산이 대한민국(구 원호기금)에 귀속된 재산인 것처럼 이 사건 부동산에 관하여 “1981.3.27. 귀속”을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 이에 터잡아 신청외 복지공단

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은 1982.3.9. 위 무효인 보훈기금법 부칙 제5조가 유효임을 전제로 제정된 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 “1981.11.2. 권리귀속”(다만 위 이전등기시에는 “1982.2.27. 매매”를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였다가 1989.5.24. “1981.11.2. 권리귀속”으로 등기원인표시정정등기를 마쳤다)을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하고, 이에 대하여 대한민국 및 복지공단은 신청인들이 모두 이 사건 분조합에서 탈퇴하고 분조합 재산에 대한 지분권을 포기한다는 의사를 표시하거나 분조합에서 제명됨으로써 이 사건 분조합은 조합원 없이 분조합 재산만이 남아 있는 상태가 되었고, 신청인들이 분조합 재산에 대한 지분권을 모두 포기하였으므로 대한민국이 신청인들의 의사에 따라 이 사건 분조합에 대한 청산절차를 거치지 아니하고 분조합의 재산을 모두 인수하였으며, 보훈기금법 부칙 제5조 및 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단은 단지 이 사건 분조합의 재산이 대한민국 내지 복지공단에 귀속된 기정사실을 확인하는 의미 내지는 위 재산이 귀속되는 회계와 관리청을 지정하는 뜻으로 제정된 것에 지나지 아니하다고 주장하고, 이에 대하여 다시 신청인들은 대한민국 등이 주장하는 신청인들의 이 사건 분조합 탈퇴 및 분조합 재산에 대한 지분권 포기는 대한민국의 불법구금 등 강박에 못이겨 이루어진 무효 내지는 취소할 수 있는 의사표시에 해당하거나 대한민국이 마치 신청인들이 이 사건 분조합을 탈퇴하고 지분권을 포기한 것처럼 관계서류를 위조하여 이루어진 것으로서 무효이고, 분조합원에 대한 제명 역시 절차적, 실체적 요건을 흠결하여 무효라고 주장하는바,

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이 사건 분조합의 재산이던 이 사건 부동산에 관하여 대한민국 및 복지공단 앞으로 경료된 위 각 소유권이전등기의 등기원인이 보훈기금법 부칙 제5조 및 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단에 터잡은 “귀속” 내지는 “권리귀속”인 한 신청인들의 이 사건 분조합 탈퇴 및 지분권 포기 또는 이 사건 분조합에서의 제명이 유효한 것인지 여부는 별론으로 하고, 위 각 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부는 위 민사소송에 있어서 재판의 전제가 된다.

(2) 위 민사소송의 기록에 의하면, 이 사건 분조합은 대한민국이 상이군경 등 원호대상자들의 직업재활을 도모하기 위하여 제정한 원호대상자직업재활법(1963.7.26. 법률 제1369호) 및 동법 시행령(1969.12.18. 대통령령 제4464호) 제19조에 의하여 1972.3.6. 설립되었고, 이 사건 분조합은 비록 그 운영에 있어 당시 원호처로부터 일정량의 생산물량의 수주를 보장받고, 적정수준의 이익을 보장받았으며, 법인세 등을 면제받은 등 각종 혜택을 받는 한편 원호처장 및 국립직업재활원장으로부터 각종 지시 감독을 받았으나, 이 사건 분조합의 운영규약이 이 사건 분조합의 재산은 분조합원의 합유로 하고, 분조합의 채무에 대하여는 각 분조합원이 무한책임을 지며, 매결산기 마다 분조합원에게 일정지분에 따른 이익배당을 하고, 분조합 해산시에는 잔존재산을 분조합원에게 분배하도록 정하고 있었던 점에 비추어 보면, 이 사건 분조합의 법률적 성격은 그 구성원인 조합원의 이익을 목적으로 영리사업을 영위하기 위하여 결성된 민법상의 조합이라 할 것이고, 이 사건 분조합의 법률적 성격이 위와 같이 민법상 조합인 한 이 사건 분조합 운영규약 및 민법 등에 정한 바에 따라 분조합원 일부가 이 사건 분조합에서 탈퇴하는

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경우 나머지 분조합원이 계속 분조합의 재산을 합유형태로 소유하고, 분조합원 전원이 탈퇴하여 이 사건 분조합이 해산하는 경우에는 분조합에 대한 청산절차를 거쳐 분조합원에게 잔존재산이 분배되어져야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 보훈기금법 부칙 제5조는 “이 법 시행 전에 해산된 원호대상자직업재활법에 의한 원호대상자 정착직업재활조합 서울목공분조합의 자산 및 부채는 기금에 귀속한다”고 규정하고 있는바, 위 보훈기금법 부칙 제5조에 동법 시행령(1981.6.24. 대통령령 제10372호) 부칙 제8조 제1항의 “법 부칙 제5조의 규정에 의하여 기금에 귀속되는 ‘원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합(이하 ‘서울목공’이라 한다)의 자산’이라 함은 서울목공의 재산과 권리를 말한다”는 규정 및 위 같은 조 제2항의 “원호처장은 직권으로 제1항의 재산과 권리에 관한 등기부 또는 증명부에 표시된 서울목공의 명의를 ‘국’의 명의로 변경하는 등기를 등기공무원에게 촉탁하여야 한다”는 규정을 종합하여 보면, 보훈기금법 부칙 제5조는 결국 이 사건 분조합의 재산을 청산절차를 거치지 아니하고 바로 대한민국이 설치, 관리하는 원호기금에 귀속시키도록 하여 분조합원의 사적인 합유재산을 대한민국의 국유로 귀속시키는 내용을 담고 있어 국민의 사유재산에 관한 사적인 이용, 수익, 처분권 등의 본질적인 내용을 침해함으로써 모든 국민의 재산권을 보장하고 있는 헌법 제23조 제1항 전문, 국민의 자유와 권리를 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없도록 규정하고

있는 헌법 제37조 제2항 및 공공필요에 의하여 국민의 재산권을 수용, 사용 또는 제한하는 경우에도 법률로써 하되, 정당한 보상을

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지급하도록 규정한 헌법 제23조 제3항에 위반될 소지가 있다고 인정되고, 보훈기금법 부칙 제5조에 터잡아 제정된 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단은 “원호기금법 부칙……제5조의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된……자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속된다”고 규정하여 결국 이 사건 분조합의 재산을 복지공단에 귀속시키도록 하고 있어 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단 역시 그 전제되는 보훈기금법 부칙 제5조와 마찬가지로 위 각 헌법 조항에 위반될 소지가 있다.

나. 제청신청인들의 의견

제청법원의 위헌심판제청이유 중 민사소송에서 대한민국이 주장하였다는 부분을 제외한 나머지 부분과 같다.

다. 대한민국, 한국보훈복지공단(이상은 당해 민사소송사건의 피고들), 법무부장관 및 국가보훈처장의 의견

(1) 재판의 전제성에 대한 의견

제청법원에 계속되어 있는 민사소송절차에서 대한민국은 이 사건 분조합원들이 보훈기금법 시행 전에 분조합을 탈퇴하고 분조합재산에 대한 지분권을 포기한다는 의사표시를 하거나 분조합에서 제명되어 분조합원으로서의 지위 및 분조합 재산에 대한 지분권을 상실함으로써 대한민국이 이 사건 분조합 재산에 관한 처분권 내지 소유권을 취득하였다고 주장하였고, 신청인들은 그러한 의사표시를 한 사실이 없다거나, 그러한 의사표시는 강박에 의한 것으로서 무효 내지 취소할 수 있는 의사표시라고 주장하였다. 이러한 경우 제청법원의 심리 결과 신청인들의 의사표시가 무효라거나 취소할 수 있는 의사표시로서 제척기간 내에 적법하게 취소권이 행사되었

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다고 인정되어야만 비로소 보훈기금법 부칙 제5조 등의 위헌 여부가 재판의 전제가 되는데도 제청법원은 그에 대한 심리, 판단을 하지 아니한 채 이 사건 위헌심판제청을 하였으므로 이는 재판의 전제성이 없는 법률에 대한 위헌여부심판제청으로서 부적법하다.

(2) 본안에 대한 의견

(가) 이 사건 분조합의 조직, 관리, 운영 등에 원호처장 및 국립직업재활원장이 여러 가지 감독권을 행사하고, 이 사건 분조합에서 생산되는 물품은 국가·지방자치단체 등에서 우선 구입하며 그 사업에 대하여는 국가기관에서 직접 행하는 사업에서와 마찬가지로 세금 및 산업재해보상보험가입이 면제되는 등 혜택이 부여되고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 분조합의 법적 성격은 국가기관 또는 공공조합이고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 분조합에 대한 원호처장 등의 여러 가지 감독권 행사와 혜택 등에 비추어 볼 때, 이 사건 분조합의 재산은 국가소유이거나 사인의 처분권능의 대상이 될 수 없는 공적 재산이므로 헌법이 보장하는 사유재산권에 속하지 아니한다.

(나) 분조합원이던 신청인 이준봉은 1980.7.21. 이 사건 분조합을 탈퇴하고 분조합 재산에 대한 지분권을 포기한다는 의사표시를 하였고, 같은 장원춘, 같은 서장석 및 같은 안영모는 같은 달 22. 전(全) 원호대상자의 복지를 위하여 이 사건 분조합 재산에 대한 지분권을 임의제출한다는 의사표시를 함으로써 이 사건 분조합을 탈퇴한다는 의사표시도 하였으며, 같은 사공 락 등 분조합원 22명은 같은 해 8.22. 전(全) 원호대상자를 위하여 이 사건 분조합을 탈퇴하고 분조합 재산에 대한 지분권을 포기한다는 결의를 하였고,

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나머지 분조합원이던 신청인 김종련은 같은 해 9.26. 원호대상자직업재활법시행령 제25조에 의하여 제명됨으로써 이 사건 분조합은 분조합원이 없는 상태에서 해산되고 분조합원들은 분조합 재산에 대한 지분권을 상실하였다. 그러므로 이 사건 분조합운영규약 제15조가 “이 분조합이 해산의 경우가 아니면 탈퇴, 퇴직 등으로 합유지분 가액 또는 출자금의 환불을 요구할 수 없다”고 규정하고 있지만, 위와 같은 경위에 의한 이 사건 분조합의 해산은 위 운영규약 제15조 소정의 해산사유에는 해당되지 아니하고, 조합원의 지위와 조합재산에 대한 지분권이 존속하는 상태에서 조합이 해산되는 경우에 적용되는 청산절차 및 재산분배에 관한 민법규정도 위와 같은 경위에 의한 이 사건 분조합의 해산에는 적용될 수 없으며, 분조합 해산에 따른 잔여재산은 전(全) 원호대상자의 복리증진을 위하여 사용되는 것이 분조합원들의 의사에 합치하는 것이므로, 이 사건 분조합 해산 후 청산절차를 거치지 않았다거나 잔여재산을 분배하지 아니하였다고 하여 위헌여부심판제청이 된 각 법률조항이 분조합원들의 사유재산권을 침해한 것은 아니다.

(다) 한국보훈복지공단법에 의한 재활제도가 10년 이상 발전 정착되어 본궤도에 오른 현시점에서 위헌여부심판제청이 된 각 법조항에 대하여 위헌결정이 선고되면 현재의 재활제도에 대한 신뢰도 및 안정기반이 상실됨은 물론 5만여 중상이자와 80여만 유가족의 재활사업에 차질을 가져오므로 국가에 대한 신뢰감 상실과 사회적문제가 대두될 것이므로 법적 안정성의 측면에서 이 사건은 기각되어야 한다.

3. 판단

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가. 판단의 범위

구체적 규범통제를 목적으로 하는 위헌법률심판에 관한 헌법재판소법 제45조 전단의 “헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정한다”는 규정은, 헌법재판소는 법률의 위헌 여부에 대한 법적 문제만 판단하고 법원에 계속 중인 당해 사건에 있어서의 사실확정과 법적용 등 고유의 사법작용에는 관여할 수 없다는 의미도 포함한다. 그러나 헌법재판소는 법률의 위헌 여부에 대한 법적 문제를 판단하기 위하여 입법의 기초가 된 사실관계 즉 입법사실을 확인하여 밝힐 수 있다.

이 사건에 있어서는 제청법원의 위헌심판제청이유 및 관계인의 의견에서 보는 바와 같이, 제청법원에 계속되어 있는 민사소송절차와 이 사건 위헌법률심판절차에서 신청인들은 이 사건 분조합의 재산은 신청인들의 합유지분에 속하고 보훈기금법이 시행되기 전에 분조합원들이 이 사건 분조합을 탈퇴하거나 분조합 재산에 대한 지분권을 포기하는 의사표시를 한 사실이 없으며, 그러한 의사표시가 있었다고 하더라도 이는 무효 내지 취소할 수 있는 의사표시이고 분조합원에 대한 제명처분도 무효라고 주장함에 대하여, 대한민국 등은 이 사건 분조합은 특수한 공적 성질이 있는 조합으로서 그 재산은 분조합원에 의하여 처분될 수 없는 재산일 뿐만 아니라 보훈기금법이 시행되기 전에 분조합원들이 이 사건 분조합을 탈퇴하고 분조합 재산에 대한 지분권을 포기한다는 의사를 표시하거나 분조합에서 제명되어 이 사건 분조합은 조합원 없이 분조합 재산만 남아 있는 상태가 되어 대한민국이 이 사건 분조합 재산에 관한 처분권 내지 소유권을 취득하였다고 주장하고 있는 바, 그 다투어지고

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있는 사실관계는 입법사실인 동시에 법원에서 확정할 사실문제이기도 하다.

이와 같이 이 사건에는 헌법재판소가 확인하여 밝힐 수 있는 입법사실과 당해 사건이 계속 중인 법원에서 확정하여야 할 사실문제가 중복되어 있고, 이러한 경우 헌법재판소로서는 필요한 범위 내에서만 입법사실을 확인하고 밝히는 것이 바람직하므로 기록상 명확하다고 인정되는 범위 내에서 입법사실에 관계되는 사실을 확인하여 밝히고 이를 전제로 위헌여부심판제청이 된 각 법률조항의 위헌 여부에 대하여 판단을 하기로 한다.

나. 재판의 전제성에 대한 판단

(1) 법률에 대한 위헌여부심판제청이 적법하기 위하여는 일반법원에 계속 중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우를 말한다. 이 사건의 경우 위헌심판제청이유에서 보는 바와 같이, 위헌여부심판의 대상인 각 법률조항에 관하여 제청법원에 계속

중인 당해 사건의 원고인 신청인들은 국민의 재산권을 침해하는 위헌규정이라고 주장하고 그 피고(被告)인 대한민국 등은 실체적으로 대한민국의 소유로 된 재산의 회계와 관리청을 지정하는 행정법규에 지나지 않는다고 주장함에 대하여, 제청법원은 위 각 법률조항을 이 사건 분조합 내지는 그 조합원 혹은 그 승계인들의 재산권 자체의 득실변경을 직접 대상으로 한 개별적인 처분법규로 해석할 가능성을 인정하고 그러한 경우 위 각 법률조항의 위헌 여부에 따

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라서 이 사건 부동산에 관한 대한민국 및 복지공단으로의 각 소유권이전등기의 유·무효가 판정되기 때문에 재판의 주문이 달라질 수 있다고 보고 위 각 법률조항에 대하여 이 사건 위헌심판제청에 이른 것이다. 위와 같은 제청법원의 재판의 전제성에 대한 판단은 수긍이 가므로 제청법원의 이 사건 위헌법률심판제청은 적법하다고 할 것이다.

다. 본안에 대한 판단

(1) 보훈기금법 부칙 제5조에 대한 판단

신청인들은 이 사건 분조합의 재산은 분조합원들의 합유지분에 속하고 보훈기금법이 시행되기 전에 분조합원들이 이 사건 분조합을 탈퇴하거나 분조합 재산에 대한 지분권을 포기하는 의사표시를 한 사실이 없으며, 그러한 의사표시가 있었다고 하더라도 이는 무효 내지 취소할 수 있는 의사표시이고 분조합원에 대한 제명처분도 무효라고 주장함에 대하여, 대한민국 등은 이 사건 분조합 재산은 분조합원에 의하여 처분될 수 없는 재산일 뿐만 아니라 보훈기금법이 시행되기 전에 분조합원들이 이 사건 분조합을 탈퇴하고 분조합 재산에 대한 지분권을 포기한다는 의사를 표시하거나 분조합에서 제명되어 이 사건 분조합은 조합원 없이 분조합 재산만 남아 있는 상태가 되어 대한민국이 이 사건 분조합 재산에 관한 처분권 내지 소유권을 취득하였다고 주장하고 있음은 앞서 본 바와 같다.

그런데 이 사건의 기록에 의하면, 이 사건 분조합은 1972.3.6. 원호대상자직업재활법(1966.12.15. 법률 제1853호 개정) 제17조 및 동법 시행령(1969.12.18. 대통령령 제4464호 개정) 제19조를 근거로 하여 국립직업재활원장의 승인을 얻어 설립되었고, 이 사건 분조합의 가입

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및 탈퇴에는 국립직업재활원장의 승인을 요하며(1976.12.23. 대통령령 제8313호로 개정된 원호대상자직업재활법 시행령 제23조, 제24조, 운영규약 제4조, 제6조), 원호처장은 해산명령을 할 수 있고(동 시행령 제36조), 국립직업재활원장은 매 회계연도 사업운용계획에 대한 승인권(1979.12.19. 원호처훈령 제425호로 개정된 국립직업재활원운영규정 제113조), 분조

합의 운영규약 승인권(동 운영규정 제115조) 및 운영사항을 보고받을 권리(동 운영규정 제116조)를 갖고, 지방원호청장도 분조합에 대한 감독권(동 운영규정 제119조)을 갖는 것으로 보이므로, 이 사건 분조합에는 공공조합으로서의 특성도 없지 않다. 그러나 국립직업재활원장이 승인한 이 사건 분조합의 운영규약에 의하면, 이 사건 분조합의 전 재산은 분조합원 전원의 균등지분에 의한 합유에 속하고(운영규약 제13조 제1항), 이익금의 일정비율을 분조합원에게 배당하며(동 제14조), 해산시에는 잔존재산을 분조합원에게 분배하여야 하므로(동 제15조의 반대해석), 이 사건 분조합의 법률적 성격이 국가기관이라고는 할 수 없을 뿐만 아니라 그 법률적 성격이 공공조합 또는 단순한 민법상의 조합 중 어느 것에 해당하는지 여부와 관계없이 이 사건 분조합의 자산은 헌법 제23조 제1항에 의하여 보장되는 재산권의 객체가 된다고 할 것이다.

만약 대한민국 등이 주장하는 바와 같이 보훈기금법 시행 전에 대한민국이 이 사건 분조합 재산에 관한 처분권 내지 소유권을 적법절차에 따라 정당하게 취득하였다면, 보훈기금법 부칙 제5조는 대한민국에 귀속된 이 사건 분조합 자산의 회계와 관리청을 지정하기 위하여 제정된 정부내부의 행정절차적인 규정으로 해석할 수 있고, 이와 같이 해석하는 한 보훈기금법 부칙 제5조는 이 사건 분조

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합원들의 재산권을 침해하는 것이 아니므로 보훈기금법 부칙 제5조는 합헌이라고 할 것이다. 그러나 신청인들이 주장하는 바와 같이 보훈기금법 시행 전에는 여전히 이 사건 분조합원이 분조합 자산에 관한 소유권을 합유하고 있었다면, 보훈기금법 부칙 제5조는 이 사건 분조합 또는 분조합원의 사유재산을 박탈하여 보훈기금에 귀속시키기 위한 개별적 처분법률이고, 사유재산권의 공용징수는 헌법 제23조 제3항의 제한 범위 내에서만 가능한 것인데 보훈기금법의 어디에도 이 사건 분조합의 자산을 수용하기 위하여 헌법이 정한 요건과 절차를 규정하고 있지 아니하다. 따라서 후자의 취지로 해석하는 한 보훈기금법 부칙 제5조는 국민의 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항, 제3항에 위반된다고 아니할 수 없다.

또한 이 사건의 전제가 되는 제청법원에 계속되어 있는 민사소송절차에서의 소송물은 이 사건 분조합의 자산에 한정되지만, 법률의 위헌여부심판에 있어서는 그 대상범위가 전제되는 당해 사건에서의 소송물 자체에 직접 관련되는 부분에 국한할 것이 아니라 위헌법률심판이 제청된 당해 법률조항에 내포되어 있고 그 소송물 자체와 체계적으로 밀접불가분의 일체를 이루고 있는 부분까지 판단할 수 있으며, 보훈기금법 부칙 제5조는 이 사건 분조합의 자산과 부채를 일괄하여 대한민국에 귀속시키고 있으므로 법적 문제 해결을 위하여는 이를 일괄판단함이 옳다고 본다.

이리하여, 보훈기금법 부칙 제5조는, 이를 이 사건 분조합의 자산 및 부채 귀속의 근거규정으로 해석하는 한, 헌법 제23조 제1항, 제3항에 위반되는 법률이라고 한정위헌선언을 하는 것이다.

(2) 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단에 대한 판단

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한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단은, 보훈기금법 부칙 제5조를 전제로 하는 규정이므로 전제되는 보훈기금법 부칙 제5조의 위헌 여부에 따라서 그에 의존한 위 한국보훈복지공단법 부칙 규정의 위헌 여부가 결정되는 조건관계에 있다. 그리하여 보훈기금법 부칙 제5조가 자산 및 부채 귀속의 근거규정으로 해석되어 위헌이라고 한다면 그 한도 내에서 이 규정도 위헌임을 면할 수 없다. 다만 보훈기금법 시행 전에 이미 이 사건 분조합의 자산 및 부채가 대한민국에 정당히 귀속되었다면 그 귀속은 실체적 권리의무관계에 부합할 수 있는 것이다. 그렇다면, 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 중 구 원호기금법 부칙 제5조에 관한 부분은, “원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합”으로부터 “원호기금”(현재의 보훈기금)에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한, 헌법에 위반되지 않는다고 한정합헌선언을 하는 것이 타당할 것이다.

(3) 복지공단은 법적 안정성과 원호대상자의 복지후생을 이유로 이 사건 심판제청을 기각하여야 한다고 주장하고 있는바, 이는 사정판결에 관한 행정소송법 제28조를 위헌법률심판사건에 준용할 수 있고 이 사건의 경우 사정결정을 할 상당한 이유가 있다는 취지의 주장으로 이해되나, 이 사건에 있어서 그와 같은 사정결정을 할 만한 사정은 인정되지 아니한다.

(4) 법률의 다의적(多義的)인 해석가능성이나 다기적(多岐的)인 적용범위가 문제될 때 위헌적인 것을 배제하여 합헌적인 의미 혹은 적용범위를 확정하기 위하여 한정적으로 합헌 또는 위헌을 선언할 수 있다. 양자는 다 같이 질적인 부분위헌선언이며 실제적인 면에서 그 효과를 달리하는 것은 아니다. 다만 양자는 법문의미가 미치

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는 사정거리를 파악하는 관점, 합헌적인 의미 또는 범위를 확정하는 방법 그리고 개개 헌법재판사건에서의 실무적인 적의성 등에 따라 그 중 한 가지 방법을 선호할 수 있을 따름이다. 헌법재판소가 한정위헌 또는 한정합헌선언을 한 경우에 위헌적인 것으로 배제된 해석가능성 또는 축소된 적용범위의 판단은 단지 법률해석의 지침을 제시하는 데 그치는 것이 아니라 본질적으로 부분적 위헌선언의 효과를 가지는 것이며, 헌법재판소법 제47조에 정한 기속력을 명백히 하기 위하여는 어떠한 부분이 위헌인지 여부가 그 결정의 주문에 포함되어야 하므로, 이러한 내용을 결정의 이유에 설시하는 것만으로는 부족하고 결정의 주문에까지 등장시켜야 한다(헌법재판소 1992.2.25. 선고, 89헌가104 결정 참조).

4. 결론

이상의 이유로 보훈기금법 부칙 제5조는, 이를 자산 및 부채 귀속의 근거규정으로 해석하는

한, 헌법 제23조 제1항, 제3항에 위반되고, 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 중 구 원호기금법 부칙 제5조에 관한 부분은, “원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합”으로부터“원호기금”(현재의 보훈기금)에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한, 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이므로 주문과 같이 결정한다. 이 사건에서 주문 제1항의 경우 한정위헌형식을, 주문 제2항의 경우 한정합헌형식을 취하였으나 본안에 대한 판단부분 (1), (2)에서 판시한 바와 같이 위헌적인 것으로 배제된 한도 내에서는 다 같이 위헌결정의 효력을 가진다는 점에서는 동일한 의미를 지닌다.

이 결정은 관여재판관 중 재판관 변정수는 다음 5, 재판관 한병

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채는 다음 6의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

5. 재판관 변정수의 반대의견

가. 재판의 주문은 명확성이 그 생명이다. 재판의 주문이 명확하지 않다면 그러한 재판은 효력을 발생할 수 없으므로 무효이다.

다수의견이 이른바 “한정위헌” 또는 “한정합헌”이라고 설명하는 주문 제1항의 “……해석하는 한 헌법에 위반된다” 주문 제2항의 “……정당한 한 헌법에 위반되지 아니한다”라고 하는 경우에 있어서의 “……하는 한(限)”이라는 말은 조건 내지 가정을 뜻하는 “한다면”이라는 말로도 해석되고 이유를 나타내는 “때문에”라는 말로도 해석되며 “범위·정도”를 뜻하는 “경우”라는 말로도 해석될 수 있어, 과연 어떠한 말로 쓰여졌는지를 판별하기란 쉽지 않다. 주문 제1항과 제2항은 “……하는 한”을 어떻게 보느냐에 따라 “……으로 해석한다면 헌법에 위반된다”, “……정당하다면 헌법에 위반되지 아니한다”라는 조건부(또는 가정적) 위헌 또는 조건부(또는 가정적) 합헌의 뜻으로 해석될 수도 있고, “……으로 해석되기 때문에 헌법에 위반된다” “……정당하기 때문에 헌법에 위반되지 아니한다”라고도 해석될 수 있으며, “……으로 해석하는 경우에는 헌법에 위반된다”, “……정당한 경우에는 헌법에 위반되지 아니한다”라고도 해석될 수 있다. 결정 주문만으로는 그 뜻이 명백하지 못하고, 결정이유를 읽어 보아야만 비로소 어떤 의미로 쓰여졌는지를 대강 짐작할 수 있을 뿐이다. 즉 제1, 2항은 우선 명확성이 결여되었다는 점에서 문제가 있다.

나. 이 사건에서는 결정이유로 보아 “한정위헌” 또는“한정합헌”

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이라는 명칭에도 불구하고 조건부 내지는 가정적 위헌 또는 합헌의 뜻이 담긴 “……으로 해석한다면 헌법에 위반된다”, “……정당하다면 헌법에 위반되지 아니한다”라는 말이거나 아

니면 “……으로 해석하는 경우에는 헌법에 위반된다” “……정당한 경우에는 헌법에 위반되지 아니한다”라는 말로 쓰인 듯하므로 그러한 전제 아래 비판코자 한다(다수의견에 가담한 재판관들이 과연 정확한 뜻을 이해하고 있는지도 의심스럽다).

보훈기금법 부칙 제5조는(해산된 조합재산의 귀속)이라는 제목 아래 “이 법 시행 전에 해산된 원호대상자직업재활법에 의한 원호대상자정착직업재활조합 서울목공분조합의 자산 및 부채는 기금에 귀속한다”라고 규정하고 있고 이 규정은 그 문언내용이 이 규정에 의하여 서울목공분조합의 자산 및 부채를 기금에 확실히 귀속시키고자 하는 규정이라고 해석하는 외에 달리 해석할 여지가 없는 법률조항이다. 그러므로 헌법재판소로서는 서울목공분조합의 자산 및 부채를 이처럼 법률로써 기금에 귀속시켜 버리는 것이 위헌인지 합헌인지의 여부를 가려야 하고 이 사건 제청법원도 바로 그 점을 가려 달라고 제청한 것이다. 자산 및 부채 귀속의 근거규정인 것이 틀림없고 달리 해석할 도리가 없는 법률을 가지고 “그와 같이 해석한다면 헌법에 위반된다” 또는 “그와 같이 해석하는 경우에는 헌법에 위반된다”라는 조건부 내지 가정적 재판을 하는 것은 매우 부당하다. 그리고 위 규정을 자산 및 부채귀속의 근거규정으로 해석한다면, 또는 자산 및 부채귀속의 근거규정으로 해석하는 경우에는 위헌이라고 하였는데 그렇다면 어떻게 해석하면 합헌이라는 것인지를 알 수 있어야 함에도 불구하고 결정주문만으로는 전혀 알 수

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없다. “자산 및 부채귀속의 근거규정으로 해석한다면 헌법에 위반된다”는 말을 반대로 풀이하면 “자산 및 부채귀속의 근거규정으로 해석하지 아니한다면 헌법에 위반되지 아니한다”라는 말이 되고 이는 자산 및 부채귀속의 근거규정이라고 해석만 아니하면 다른 무슨 뜻으로 해석해도 무방하다는 말이 되어 합헌해석의 범위가 광범위하고 불명확해 진다. 보훈기금법부칙 제5조에 관하여 조건부 위헌결정을 하고 싶다면 “자산 및 부채귀속의 근거규정으로 해석한다면 헌법에 위반된다”라고 하여서는 아니되고 “보훈기금법 부칙 제5조를……으로 해석하지 아니하면 헌법에 위반된다”라고 하였어야 하고 “……으로 해석한다면” 이라는 긍정적 가정을 하였으면 “헌법에 위반되지 아니한다”라는 긍정적 결론으로 이어져야만 뜻이 확실해지는 것이다. 위헌 여부를 가려 달라는 제청에 대하여 우리말 어법(語法)에도 맞지 아니하고 뜻이 불명확한 주문 제1항과 같은 재판을 하는 것은 재판을 회피한 것이나 다름없다. 한정합헌 또는 한정위헌이라는 이름 아래 내려진 이러한 조건부 결정은 우리 헌법재판소법상 아무런 기속력도 없고 다만 법률해석에 관한 권유적 효력밖에 없다고 할 것인데 그나마 법률해석의 내용조차도 불분명하니 아무 소용 없는 재판을 하였다는 말이 된다.

한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항에 관한 주문 제2항 또한 그렇다. 그 규정은 (국유재산의 귀속)이라는 제목 아래 “원호기금법 부칙 제5조의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된 자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속된다”라고 되어 있고 그 문언내용이 원호기금법 부칙 제5조에 의하여 원호기금에 귀속된 서울목공분조합의 자산 및 부채를 이 부칙 규정에 의하여 다시 공단에 귀속시키고

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자 하는 규정이라고 해석하는 외에 달리 해석할 여지가 없는 법률조항인 것이다. 제청법원은 이러한 해석 아래 서울목공분조합의 자산 및 부채를 보훈기금에 귀속시키는 보훈기금법 부칙 제5조의 규정이 위헌이라면 이 자산 및 부채를 다시 공단에 귀속시키는 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항이 정당한 것이 될 수 없고 그렇다면 이 규정 또한 위헌이 될 수 밖에 없을 것이라는 견해 아래 그 점을 명백히 하여 달라고 제청한 것이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 그러한 점을 명확히 판단하지 아니하고 “정당하다면 헌법에 위반되지 아니한다”라는 조건부 내지 가정적 합헌선언을 하여 문제(위헌여부)의 회답을 슬쩍 회피해 버리고 만 것이다.

다. 다수의견은 결정이유에서 주문 제1항은 한정위헌이고 주문 제2항은 한정합헌이라고 설명하면서 이러한 주문은 다 같이 질적인 부분위헌선언이며 이러한 주문형식은 법률의 다의적인 해석가능성이나 법률의 다기적인 적용범위가 문제될 때 위헌적인것을 배제하여 합헌적인 의미 혹은 적용범위를 확정할 필요가 있을 때 사용되는 주문형식이라고 설명한다. 그러나 법률에 다의적인 해석가능성이나 다기적인 적용가능성이 있다는 것과 법률에 질적인 위헌부분이 있다는 것은 전혀 다른 문제이다. 법률이 다의적(多義的)으로 해석될 수 있어 합헌적으로도 해석되고 위헌적으로도 해석된다면 합헌적인 해석을 좇아 합헌선언을 해야 한다는 것이 헌법재판의 원칙이고 그 때 헌법재판소는 결정이유에서 합헌적 해석을 밝히고 주문에서 단순합헌선언을 하여야 하고 그럼으로써 충분하다. 굳이 합헌해석의 중요한 부분을 주문에 표시하고 싶으면 “……이라고 해석되므로 합헌이다”라고 선언하면 되는 것이므로 뜻이 분명하지 못한

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“해석하는 한 합헌(또는 위헌)이다”라는 말을 쓸 필요도 없고 써서도 아니될 것이다. 따라서 합헌해석이 가능한 법률은 단순한 합헌법률이지 질적 위헌부분이 있는 법률이 아니다. 그러므로 법률에 질적인 위헌부분이 있다는 말은 법률내용이 합헌적으로 해석될 수 없는 부분이 있다는 말이고 그렇다면 그 법률은 해석에 의하여 합헌으로 만들 수 없는 단순위헌법률이라는 말이 된다. 법률이 합헌해석할 수 없는 질적 위헌부분이 있으면 그 법률은 바로 위헌법률이지 어렇게 “한정합헌법률” “한정위헌법률”이 될 수 있다는 말인가. 그러한 위헌법률의 위헌성 제거작업은 입법부의 소관이고 헌법재판소에서 할 수 있는 일이 아니다. 그리고 법률이 다기적인 적용가능성이 있다면 이는 양적 일부위헌이지 질적 일부위헌이 아니며 이러한 법률에 대하여는 적용되어서는 아니 될 부분을 특정하여 그 부분에 대한 일부위헌선언을 하여야 하는 것이지 조건부 위헌선언을 할 일이 아니다. 질적 일부위헌법률이라는 말은 위헌결정을 회피하고 한정합헌이라는 이름 아래 위헌법률을 합헌화시키기 위하여 만들어 낸 말장난에 불과하다. 헌법재판소는 그 동안 몇 건의 한정합헌결정을 하였는데 그 어느 것이나 엄연한 위헌법률에 대하여 위헌선언 회피수단으로 사용된 것이 사실이며 이 사건 심판대상법률조항들도 법률문언의 내용으로 보아 다의적 해석이 나올 수 없는 단순한 법률이

고 “한정위헌”이나 “한정합헌”할 것 없이 위헌 여부를 결정할 수 있는 법률이다. 즉 보훈기금법 부칙 제5조는 서울목공분조합의 자산 및 부채를 보훈기금에 귀속시키는 규정이고 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항은 보훈기금법 부칙 제5조의 규정에 의하여 보훈기금에 귀속된 자산및 부채를 다시 보훈복지공단

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에 귀속시키는 규정이며 달리 해석될 여지가 없는 명백한 자산 및 부채귀속 법률이다. 따라서 보훈기금법 부칙 제5조의 규정이 자산 및 부채귀속의 근거규정이라고 해석한다면(또는 해석하는 경우에는) 위헌이라는 다수의견의 견해에 의한다면 위 법률조항에 대하여서는 단순위헌이 선언되었어야 하고 위 법률조항이 위헌인 이상 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 중 보훈기금법 부칙 제5조에 의하여 보훈기금에 귀속된 서울목공분조합의 자산 및 부채를 보훈복지공단에 귀속시키는 부분에 대하여 또한 단순위헌 선언되었어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 다수의견이 주문과 같은 결정을 하게 된 것은 대한민국측에서 보훈기금법 부칙 제5조와 관계없이 서울목공분조합의 자산은 보훈기금에 귀속되었고 위 부칙 규정은 이미 귀속된 자산 및 부채에 관한 행정처리규정이라고 주장하고 나오자 단순위헌선언하는 것을 꺼리는 나머지 한정위헌 또는 한정합헌이라는 이름 아래 위헌선언도 아니고 합헌선언도 아닌 알쏭달쏭한 결정을 한 것이다(단순위헌결정을 하면 서울목공분조합소유부동산에 대한 대한민국의 소유권이전등기가 원인무효가 되어 관련사건 민사소송에서 대한민국이 패소할 것을 염려한 듯하나 대한민국측의 주장이 사실이라면 이 사건 법률조항들이 위헌무효가 되더라도 대한민국의 등기는 실체관계에 부합되는 등기로서 유효하게 될 것이므로, 헌법재판소가 관련 민사소송의 결과에까지 신경을 쓸 필요는 없는 것이다).

라. “한정위헌” 및 “한정합헌” 주문형식은 우리말 어법에도 맞지 않고 국민이 그 뜻을 이해하기도 힘들며 법률적으로도 여러 가지 문제점을 안고 있으므로 헌법재판소의 재판형식으로 사용되어서는 아니 된다. 그 동안 나는 이러한 형식의 결정 주문이 나올 때마다

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그 위법 부당성을 지적한 바 있거니와(1989.7.21. 선고, 89헌마38 결정; 1990.6.25. 선고, 90헌가11 결정; 1990.8.27. 선고, 89헌가118 결정; 1992.2.25. 선고, 89헌가104 결정 참조) “……으로 해석 하는 한, 헌법에 위반되지 아니한다. 또는 위반된다”라는 주문표현은 우리와 법률문화적 풍토가 다르고 법제 또한 우리와는 많이 다른 독일연방헌법재판소가 고안해 낸 주문형식의 독일어 문장을 아무런 여과과정을 거치지 않고 그대로 직역(直譯)한 것에 불과하여 우리의 언어감각에도 생소한 것이어서 뜻이 애매모호함은 물론 그 표현 자체가 권위주의적인 냄새를 풍기는 것이다. 최근 민주화의 일환으로 이해하기 어렵거나 권위주의적이고 위압적인 법률용어나 문장을 국민이 이해하기 쉬운 용어나 문장으로 바꾸어야 한다는 것이 국민의 여론이고 그에 맞추어 각종 공문서도 쉬운 표현과 문장으로 대폭개선되고 있는 이 때, 권위주의 청산에 앞장서야 할 헌법재판소가 이와 같이 국민이 이해하기 힘든 권위주

의적인 표현을 재판 주문에 버젓이 사용하는 것은 시대역행적이며 사명을 저버린 처사라 아니할 수 없다. 더구나 재판관의 한사람인 내가 기회 있을 때마다 위와 같은 주문의 부당성을 지적하여 왔을 뿐더러 더 알기 쉬운 말이 있음에도 불구하고 이를 바로 잡으려고 하기는 커녕 오히려 더 강화된 형태로 언어의 유희와도 같은 이러한 주문을 고집하고 있는 것은 국민을 우롱하는 극히 독선적이고 권위주의적인 처사라고 아니할 수 없다.

6. 재판관 한병채의 반대의견

가. 다수의견이 합의하여 결정한 이 사건의 주문형식은 변형재판의 남용이라고 지적하지 않을 수 없다. 그 이유의 첫째는 이 사건

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의 내용과 심판대상인 법률을 살펴보면 변형재판을 하여야 할 성질의 것이 아닌데도 한정위헌과 한정합헌을 이중으로 변형하는 주문을 만들어 선고하는 것은 규범통제의 본질을 잘못 이해하고 있다고 아니할 수 없다. 더구나 아직까지 일부에서는 헌법재판소법 제45조의 명문규정의 문리해석을 앞세워 변형결정을 할 수 없다는 소수의 주장이 있듯이, 결정주문은 단순위헌 또는 단순합헌의 형식으로 하는 것이 원칙이고 변형결정의 형식은 헌법재판소의 본질상 불가피하게 실무상의 필요에 의하여 변형결정을 할 수 밖에 없는 예외적인 경우에 한하여 허용되고 있는 것이라고 보아야 하는 것이다. 그런데 다음 항에서 논하는 바와 같이 이 사건은 단순위헌 아니면 단순합헌결정을 하여야 할 성질의 것이 명확한데도 불구하고 형식적 논리와 기교로 무리하게 변형결정주문을 만들어 선고함으로써 규범의 명확성을 흐리게 하고 제청법원이 요구하는 법률의 위헌 여부의 심판을 회피하는 잘못된 헌법재판을 하고 있는 것이다.

제청법원은 보훈기금법 부칙 제5조 및 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항이 이 사건 분조합의 자산 및 부채를 보훈기금에 귀속시키는 근거규정을 두고 나아가 그 자산 및 부채를 복지공단에 귀속시키도록 하고 있는 근거규정으로 보아야 할 것인지 아닌지의 여부와 그에 따라 이 규정들이 헌법에 위반되는지의 여부를 심판하여 달라고 이 사건 위헌법률심판을 제청한 것인데, 이를 심사판단하여 선고하지 아니하고 오히려 제청법원이 스스로 위헌심사를 한 후 그 해석에 따라 재판하라고 하는 식의 결정을 함으로써 헌법재판소가 하여야 할 헌법해석과 위헌 여부의 심판을 포기하는 재판을 하고 있는 것이라 아니할 수 없다.

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둘째는 보훈기금법 부칙 제5조에 터잡아 제정된 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단에서 [원호기금법 부칙……제5조의 규정에 의하여 원호기금에 귀속된……자산 및 부채는 공단의 설립일에 공단에 귀속된다]고 규정하여 결국 이 사건 분조합의 재산을 복지공단에 귀속시키도록 하고 있으므로 위 규정의 헌법위반 여부에 대한 심판을 구하고 있어 이 또한

보훈기금법 부칙 제5조에 관한 판단과 동일한 선상에서 동일한 항으로 다루어야 할 사항임에도 불구하고 주문을 제1항, 제2항으로 나누어 제1항에서는 한정위헌을, 제2항에서는 “원호기금(현재의 보훈기금)에로의 자산 및 부채귀속이 정당한 한, 헌법에 위반되지 않는다”는 한정합헌을 선언함으로써 우스꽝스러운 주문형식을 채택하고 그에 따른 내용의 재판을 한 것이라 아니할 수 없고, 이러한 기교는 헌법재판소에서의 금기사항으로 되어 있는 헌법질서의 통일성을 왜곡하고 법적안정성을 혼란케 하는 것임을 지적하지 아니할 수 없다.

나. 다수의견은 보훈기금법 부칙 제5조가 이 사건 분조합 내지는 그 분조합원의 재산권을 대한민국에 귀속시키는 보훈기금법 부칙 제5조의 법적 성질이 처분법률인지의 여하에 대하여 제청법원에 계속되어 있는 당해 민사소송의 원고인 위헌제청신청인들과 피고인 대한민국 사이에 다툼이 있고, 이를 판단하기 위하여는 헌법재판소가 보훈기금법 부칙 제5조의 입법사실을 확인할 필요가 있는데 그 입법사실은 당해 사건이 계속 중인 법원에서 확정하여야 할 사실문제와 중복되어 있고 이러한 경우 헌법재판소로서는 필요한 범위 내에서만 입법사실을 확인하고 밝히는 것이 바람직하며, 제청법원이 보훈기금법 부칙 제5조를 개별적인 처분법률로 해석할 가능성을 인

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정하여 위헌여부심판제청을 하고 있다고 가정하고 헌법재판소로서는 보훈기금법 부칙 제5조의 법적 성질에 대한 판단을 할 것 없이 제청법원이 당해 사건을 재판하는데 필요한 범위 내에서 위헌여부심판이 제청된 법률의 위헌 여부를 판단하면 된다는 전제하에, 법원이 사실심리 결과 보훈기금법 부칙 제5조가 이 사건 분조합의 자산 및 부채를 보훈기금에 귀속시키는 개별적인 처분법률로 판단되면 보훈기금법 부칙 제5조를 적용하여서는 안된다는 취지로 보훈기금법 부칙 제5조에 대하여 한정위헌선언을 하고 있다.

다. 그러나 다수의견은 규범통제에 있어서 집중적 위헌심판을 하는 헌법재판제도와 사법부 내에서 위헌심사를 하는 사법부수적인 위헌심사제도를 혼용하여 헌법재판의 기본적 기능을 망각하고 있는 것 같다. 즉 헌법재판소가 밝혀 확인하여야 할 입법사실과 당해 사건이 계속 중인 법원에서 확정하여야 할 사실문제가 중복되는 경우 헌법재판소로서는 필요한 범위 내에서 입법사실을 확인하고 밝히는 것이 바람직하지만, 헌법재판소는 법률의 위헌 여부를 판단함에 있어서 입법사실에 기속되지 않을 뿐만 아니라 위헌여부심판이 제청된 법률의 법적 성질에 대하여도 제청법원의 판단에 기속되는 것은 아니며 필요한 경우 독자적으로 그 법률의 법적 성질을 밝혀 법률의 위헌 여부를 판단하여야 하는 것이다. 법률의 위헌 여부를 판단함에 있어서도 헌법재판의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 일반적인 효력이 있을 뿐만 아니라 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하는 대세적 효력이 있으므로 제청법원에 계속 중인 소송사건의 해결만을 염두에 두어서는 안되는 것이다.

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대한민국은 이 사건 분조합원들이 1980.7.21.부터 같은 해 9.26.까지 사이에 이 사건 분조합을 탈퇴하거나 이 사건 분조합에서 제명처분되고, 이 사건 분조합 재산에 대한 지분권 포기하거나 전(全) 원호대상자의 복지를 위하여 지분권을 임의제출한다는 의사표시를 하였으므로 보훈기금법 부칙 제5조는 보훈기금법 시행 전에 대한민국에 적법하게 귀속된 이 사건 분조합 재산의 회계와 권리청을 지정하는 행정법규에 지나지 않는다고 주장한다.

그러나 다수의견이 판시하고 있는 바와 같이 이 사건 분조합 재산은 분조합원들의 합유에 속하는 사유재산이므로 보훈기금법 시행 전에 이 사건 분조합이 해산되었다고 하여 그 사유재산이 대한민국으로 귀속될 수는 없는 것이다. 기록상 이 사건 분조합원들이 대한민국의 주장과 같은 시기에 그 취지의 의사표시를 하거나 관선관리인이 분조합원 김종련을 제명처분한 사실을 인정할 수 있으나, 분조합원들이 한 의사표시의 정확한 내용 및 그 효력발생 여부에 대하여는 사실심리를 요한다 하더라도 만약 분조합원들의 의사표시에 의하여 이 사건 분조합 재산이 전(全) 원호대상자의 복리증진을 위하여 국가에 기부 내지 증여되었다면 보훈기금법 부칙 제4조가 “1980년 7월 16일부터 이 법 시행일까지 원호처장이 원호의 목적으로 기부 또는 증여를 받은 재산은 기금에 귀속한다”는 규정을 두고 있고, 보훈기금법은 1981.3.27.부터 시행되었으며, 이 사건 분조합원들의 분조합 재산에 대한 의사표시 등은 앞서 본 바와 같이 1980.7.21.부터 같은 해 9.26. 사이에 이루어졌으므로, 이 사건 분조합의 자산은 보훈기금법 부칙 제4조에 의하여 보훈기금에 귀속될 수 있는 것이다. 이와 달리 이 사건 분조합원들이 분조합 재산

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에 대한 지분권을 포기하거나 최후의 분조합원인 김종련이 제명되어 이 사건 분조합 재산이 무주물로 되었다면, 부동산에 관하여는 대한민국이 소유권을 취득할 수 있겠지만 채권·채무의 경우 대한민국이 이를 승계할 수 없는 것이다. 그런데도 불구하고 보훈기금법 부칙 제5조가 이 사건 분조합원의 자산 및 부채를 보훈기금에 귀속시킨다고 규정하고 있는 것은 입법기술적으로나 법체계상으로 볼 때 이 사건분조합의 자산과 부채를 보훈기금에 귀속시키기 위한 것이지 대한민국에 적법하게 귀속된 이 사건 분조합 자산의 회계와 관리청을 지정하기 위한 것은 아닌 것이다.

나아가 이 사건 분조합의 운영규약에 의하면 이 사건 분조합 재산의 합유지분을 임의로 양도할 수 없으므로(제16조 제1항) 일부 분조합원들이 분조합 재산에 대한 지분권을 포기하거나 지분권을 임의제출한다는 의사표시에 의하여 그들의 분조합 재산에 대한 지분권이 적법하게 대한민국에 양도될 수 있는지, 대한민국은 그 주장에 의하면 최후의 분조합원이 되는 김종련에 대한 제명처분의 근거규정으로 원호대상자직업재활법시행령 제25조를 들고 있지만, 동 규정에 의한 조합원의 제명권자는 조합장인데도 관선관리인이 이 사건 분조합원 김종련을 제명처분하였으므로 과연 이 사건 분조합에 관선관리인을 파견할 수 있고, 동인이 분조합원을 제명처분할 수 있는지 의문이 없지 않다. 또한 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 분조합원들이 정상적인 상태에서 위와 같은 의사표시를 한 것은 아니라고 보여지므로 그 의

사표시의 효력에도 문제가 없지 않다. 보훈기금법 부칙 제5조는 이 사건 분조합의 자산 외에 부채도 보훈기금에 귀속시키고 있는 바, 자산 중 채권의 경우에는 민법 및 특별

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법에 의하여 요구되는 효력발생요건을 갖추어야 하고,부채의 경우에도 대한민국이 적법하게 이 사건 분조합의 채무를 인수하기 위하여는 채권자의 승락이 있어야 하는데 기록상 그와 같은 적법절차를 밟았다고 하는 주장조차 없고 그를 인정할 아무런 사실과 증거자료도 없다. 물론 이 사건 분조합원들의 의사표시에 의하여 이 사건 분조합의 영업일체를 대한민국이 양수하였다면 분조합의 자산 및 부채가 대한민국에 귀속될 수 있지만 기록상 주장이 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사실을 인정할 만한 아무런 자료도 전혀 제출되어 있지 아니하고 있음이 명백하다. 이처럼 대한민국이 이 사건 분조합의 자산과 부채를 포괄적으로 적법하게 양수하기 위하여는 법률적으로 검토되어져야 할 문제점이 너무 많기 때문에, 이러한 문제들을 무시하고 최소한 법률적 차원에서 발생하는 제반 문제만을 해결하여 이 사건 분조합의 자산 및 부채를 보훈기금에 귀속시키기 위한 방편으로 보훈기금법 부칙 제5조가 입법된 것임을 명백하게 인정할 수 있다.

그러므로 보훈기금법 부칙 제5조는 이 사건 분조합의 자산과 부채를 보훈기금에 귀속시키는 근거규정인 개별적 처분법률이라 할 것이고, 이는 다수의견이 판시하고 있는 바와 같은 이유로 헌법 제23조 제1항, 제3항에 위반된다고 하겠다. 이와 같이 보훈기금법 부칙 제5조의 법적 성질이 자산 및 부채귀속의 근거규정인지 아닌지를 먼저 판단하고 그에 따른 헌법적합성 여부를 판단하여야 하는데도 다수의견이 이러한 기본적인 문제에 대하여 헌법적 판단을 하지 아니한 채 한정위헌선언을 하는 것은 헌법재판소가 헌법에 의하여 부여받은 법률의 위헌 여부에 대한 판단권 행사를 회피한 것이 되

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어 부당할 뿐만 아니라 위헌심판을 제청한 제청법원에 헌법판단을 떠넘긴 중대한 과오를 범한 것이라 하지 않을 수 없다.

라. 한편 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단 부분은, 보훈기금법 부칙 제5조를 전제로 제정되고 이 사건 분조합의 자산을 복지공단에 귀속시키도록 하고 있는 규정이므로, 전제되는 보훈기금법 부칙 제5조가 위헌인 이상 이 부분도 위헌일 수밖에 없는 것이고, 만약 주문 제1항이 한정위헌이면 주문 제2항도 한정위헌이라고 하여야 법률의 체계상 합당할 것이고 나아가 법률의 속성인 명확성과 규범성이 확보되는 것이라고 할 것이다. 그런데 다수의견은 주문 제1항에서 보훈기금법 부칙 제5조는 한정위헌이라고 하고 제2항에서는 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단 부분에 대하여 이 사건 분조합으로부터 원호기금(현재의 보훈기금)에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한 헌법에 위반되지 아니한다는 한정합헌선언을 하여 법률의 체계와 일관성을 망각한 결정을 하였다. 더욱이 납득할 수 없는 것

은 그 이유로서 보훈기금법 시행 전에 이미 이 사건 분조합의 자산 및 부채가 대한민국에 정당히 귀속되었다면 그 귀속은 실체적 권리의무관계에 부합할 수 있기 때문이라고 판시함으로써 보훈기금법 부칙 제5조가 합헌일 수도 있다고 하여 제청법원에 또 하나의 헌법판단을 되돌려주는 이중적 재판회피를 보여 주는 결과가 되고 있다.

그러나 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단의 위헌 여부도 보훈기금법 부칙제5조의 입법사실과 법원에서 판단할 사실문제와 상호 의존하고 있는 것이 명백하므로 보훈기금법 부칙 제5조에 대하여 한정위헌선언을 하는 이상 한국보훈복지공단법 부칙 제4조

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제2항 후단에 대하여도 동일한 조건하에 있는 동일한 사안이어서 동일한 한정위헌선언을 하는 것이 이치에 합당하고 논리적으로도 명확한 것이다. 그런데도 불구하고 다수의견이 주문을 제1항, 제2항으로 나누어 앞서 본 바와 같은 내용의 한정위헌과 한정합헌을 선언하는 것은 헌법해석을 포기하고 형식적인 법률해석의 기교로 변형주문을 창안한 것이며 이러한 형식논리로 인하여 이중으로 법률의 위헌 여부에 대한 헌법재판권 행사를 회피한 것으로서 부당하다고 하지 않을 수 없다.

마. 이상과 같이 보훈기금법 부칙 제5조 및 한국보훈복지공단법 부칙 제4조 제2항 후단 부분은 명확하게 단순위헌으로 선고하여야 하며 그렇지 아니하고 이 사건이 보훈기금에 관한 것이라 위헌을 선언할 수 없는 성질의 사건이라고 한다면 단순합헌으로 선고하는 것이 합당한 사안이라고 생각되기 때문에 다수의견에 반대하는 것이다.