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대리인 변호사　이 세 중

서울지방법원 91가합63533 손해배상

【참조조문】

憲法 제29조, 제37조 제2항

國家賠償法(1967. 3. 3. 법률 제1899호로 제정되고 1981. 12. 17. 법률 제

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3464호로 최종개정된 것) 제8조(他法과의 關係) 國家 또는 方法自治團體의 損害賠償의 責任에 관하여는 이 法의 規定에 의한 것을 제외하고는 民法의 規定에 의한다. 다만, 民法이외의 法律에 다른 規定이 있을 때는 그 規定에 의한다.

국가배상법(1967. 3. 3. 법률 제1899호로 제정되고 1981. 12. 17. 법률 제3464호로 최종개정된 것) 제8조는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1991. 8. 경 서울지방법원에 국가를 상대로 한 손해배상청구소송(91가합63533호)을 제기하였다. 청구인의 주장은, 전두환 등에 의하여 주도된 소위 신군부세력이 1980. 5. 17. 비상조치를 선포하고 이른바 ‘건전언론육성방안’이라는 언론통폐합계획을 수립한 다음 이에 따라 1980. 11. 12. 오후 6시경 청구외 망 장○재를 국군보안부대로 연행하여 무장군인들에 의한 강압적인 공포분위기하에서 청구인 경영의 서울경제신문에 대한 포기각서를 쓰도록 하고, 동 신문을 1980. 11. 25.자로 폐간하게 함으로써, 청구인으로 하여금 983억원의 손해를 입게 하였으므로, 국가는 국가배상법에 따라 위와 같은 위법한 공권력의 행사에 의하여 청구인이 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 것이다.

(2) 그런데 국가배상법(1967. 3. 3. 법률 제1899호로 제정되고 1981. 12. 17. 법률 제3464호로 최종개정된 것, 이하 같다) 제8조는 ‘국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임에 관하여는 이 법의 규정에

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의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다. 다만, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다’고 규정하고 있고, 위 규정에 따를 경우 국가배상법에 근거한 손해배상청구권에 대하여는 민법 제766조(손해배상청구권의 소멸시효)가 적용되어 ‘손해 및 가해자를 안 날로부터 3년’ 그리고 ‘불법행위를 한 날로부터 10년’이 경과하면 시효로 소멸하게 되므로, 결과적으로 청구인의 위 손해배상청구는 달리 특단의 사정이 없는 한 시효소멸을 이유로 기각을 면할 수 없게 되어 있다.

(3) 이에 청구인은 위 손해배상청구소송의 계속중인 1995. 11. 27.경 서울지방법원에 95카기68707호로서 국가배상청구권의 소멸시효에 관하여 규정한 국가배상법 제8조가 헌법 제29조 및 제37조에 위반한 위헌의 규정임을 이유로 위헌제청신청을 하였는데, 위 신청은

1996. 4. 25.자로 기각되고 그 결정문이 1996. 5. 2. 송달되자, 청구인은 1996. 5. 9. 우리재판소에 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하기에 이르렀다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 국가배상법 제8조의 위헌여부인바, 국가배상법 제8조는 ‘타법과의 관계’라는 제목하에 ‘국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다. 다만, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다.’고 규정하고 있다.

2. 청구인들의 주장 및 이해관계인들의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 국가배상청구권은 민법상의 손해배상청구권과는 다른 특성을

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갖는다. 첫째, 국가배상청구권은 단순한 사법상의 권리를 넘어서서 헌법상으로 보장된 국민의 기본권으로서 이른바 청구권적 기본권이다. 이러한 국가배상청구권에 대하여는 일반의 사법상의 권리보다는 그 구제가 확실하게 보장되어야 하고 그 제한의 경우에도 사법상의 권리보다 불리하지 아니하여야 한다. 둘째, 국가배상청구권은 사법상의 권리관계처럼 대등한 위치에서 권리가 행사되는 것이 아니고 국가 대 개인이라는 불평등한 위치에서 행사된다. 그리고 국가권력이라는 거대한 조직과 막강한 물리력을 가진 국가기관과 대항하여 침해된 권리를 회복한다는 것이 결코 쉬운 일이 아니다.

(2) 이러한 국가배상청구권의 특성으로 인하여 민법상의 단기소멸시효제도는 헌법상의 기본권인 국가배상청구권에 대하여는 더 이상 타당하지 아니하다.

(3) 그럼에도 불구하고 국가배상법은 소멸시효제도에 관하여 별도의 규정을 둠이 없이 같은 법 제8조에서 단순히 민법상의 단기소멸시효규정을 그대로 적용하도록 규정함으로써 결과적으로 그 권리행사를 과도하게 제한하였고, 이는 국가배상청구권을 보장한 헌법 제29조의 취지에 반하고 기본권제한의 한계를 규정한 헌법 제37조에도 반하는 것으로서 위헌무효의 것이다.

나. 서울지방법원의 위헌제청신청기각 이유

(1) 민법상의 소멸시효제도는 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 일정한 기간 동안 그 권리를 행사하지 아니하는 상태, 즉 권리불행사의 상태가 계속된 경우에, 그

자의 권리를 소멸시켜 버리는 제도로서, 이와같은 소멸시효제도는 첫째 입증곤란의 구제, 즉 일정한 사실상태가 오래 계속되면 그 동안에 진정한

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권리관계에 대한 증거가 없어지기 쉬우므로 그 계속되어 온 사실상태를 그대로 진정한 권리관계로 인정함으로써 입증곤란에 빠진 당사자를 구제한다는 점, 둘째 권리행사의 해태에 대한 제재, 즉 오랫동안 자기의 권리를 행사하지 아니한 채 방치한 자는 보호할 가치가 없다는 점 등의 고려에 의하여 민사상의 법률관계의 안정을 도모하고 증거보전의 곤란을 구제함으로써 민사분쟁의 적정해결을 위하여 존재하는 제도이다.

(2) 그런데 국가배상청구권의 경우에도 입증곤란의 구제와 권리행사의 해태에 대한 제재를 위하여 민법상의 소멸시효제도의 적용이 필요한 것이다.

(3) 따라서 위와 같은 필요에 의하여 국가배상청구권에 대하여 소멸시효제도를 적용한다고 하여 그것이 국가배상청구권을 규정한 구 헌법(1987. 10. 29. 전면개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조에 반한다거나 기본권 제한의 한계를 규정한 구 헌법 제35조에 위배된다고 볼 수 없다.

(4) 또한, 청구인이 위헌이라고 주장하고 있는 국가배상법 제8조는 적극적으로 민법상의 소멸시효규정을 국가배상청구권에 적용하도록 규정한 것이 아니고, 다만 소극적으로 국가의 손해배상책임에 관하여 동법에 규정이 없는 경우에는 민법의 규정을 적용하도록 한 것에 불과한바, 청구인의 주장처럼 국가배상청구권이 사법상의 권리보다 확실한 구제가 이루어져야 한다고 할지라도, 이는 입법자가 국가배상법에 소멸시효제도에 관한 별도의 규정을 두지 아니한 입법부작위가 잘못인 것이지 국가배상법 제8조 자체가 부당하다고 다툴 수 없는 것이므로, 이 점에 있어서도 청구인의 주장은 이유

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없다.

다. 건설교통부장관의 의견

서울지방법원의 위헌제청신청기각 이유와 대체로 같다.

3. 판 단

가. 국가배상청구권의 헌법적 보장

국가배상청구권이라 함은 공무원의 직무상 불법행위로 말미암아 재산 또는 재산 이외의 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 대하여 그 손해를 배상하여 주도록 청구할 수 있는 권리를 말한다.

우리 헌법은 국가배상청구권에 관하여 제헌헌법 이래로 일관되게 이를 규정하여 국가배상책임주의를 선언하여 왔으며, 현행 헌법도 제29조 제1항에서 ‘공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.’고 규정하고 있다.

위와 같은 우리 헌법상의 국가배상청구권에 관한 규정은 단순한 재산권의 보장만을 의미하는 것은 아니고 국가배상청구권을 청구권적 기본권으로 보장하고 있는 것이다. 그리고 위 헌법규정에 따라 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임과 절차에 관한 국가배상법이 제정되었다.

나. 국가배상법 제8조와 국가배상청구권의 제한

국가배상법은 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임과 배상절차에 관하여 규정하고 있는데, 그 규정내용의 대부분은 국가 또는 지방자치단체의 손해배상 책임의 근거라던가 배상기준, 배상심의전치주의, 배상절차 등에 관한 것이며 그 밖의 사항에 관하여

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는 같은 법 제8조에서 ‘국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다. 다만, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다.’고 규정함으로써 민법이나 기타 특별법의 규정을 준용하는 규정형식을 취하고 있다.

국가배상청구권의 소멸시효에 관하여도 국가배상법에 별도의 규정이 없으므로, 이에 관하여는 민법의 규정이 적용된다 할 것인데, 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 규정인 민법 제766조는 ‘손해배상청구권의 소멸시효’라는 제목하에 제1항에서 ‘불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.’고 하고, 제2항에서 ‘불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.’고 규정하고 있다.

따라서 국가배상청구권은 국가배상법 제8조에 의하여 ‘가해자를 안 날로부터 3년’ 또는 ‘불법행위를 한 날로부터 10년’이 경과하면 그 권리는 소멸하고 더 이상 이를 행사할 수 없게 되는바, 이는 헌법 제29조에 의하여 보장된 국가배상청구권에 대한 제한이라고 볼 수도 있으므로, 바로 여기에 위와 같은 국가배상법 제8조가 헌법 제29조와 제37조 제2항에 위반되는가 여부를 살펴 볼 필요가 있게 되는 것이다.

다. 소멸시효제도에 의한 국가배상청구권제한의 위헌 여부

헌법 제37조 제2항에 의하면 헌법상 보장된 기본권도 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써

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제한할 수 있는 것이며 그러한 제한도 그 기본권의 본질적인 내용을 침해하지 아니하고 또 과잉금지의 원칙에도 위배되지 아니하는 한 이를 헌법에 위반되는 것이라 할 수 없는 것이다.

그런데 원래 민법상의 소멸시효제도는 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 일정한 기간 동안 그 권리를 행사하지 않는 상태, 즉 권리불행사의 상태가 계속된 경우에, 법적 안정성을 위하여 그 자의 권리를 소멸시켜 버리는 제도를 말한다. 이러한 소멸시효제도의 존재이유는 첫째 일정한 사실상태가 오래 계속되면 그 동안에 진정한 권리관계에 대한 증거가 없어지기 쉬우므로 그 계속되어 온 사실상태를 그대로 진정한 권리관계로 인정함으로써 과거사실의 증명의 곤란으로부터 채무자를 구제함으로써 민사분쟁의 적정한 해결을 도모한다는 점, 둘째 오랜 기간 동안 자기의 권리를 주장하지 아니한 자는 이른바 권리 위에 잠자는 자로서 법률의 보호를 받을 만한 가치가 없으며 시효제도로 인한 희생도 감수할 수밖에 없는 것이지만, 반대로 장기간에 걸쳐 권리행사를 받지 아니한 채무자의 신뢰는 보호할 필요가 있으며 특히 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서는 불법행위에 기한 법률관계가 통상 미지의 당사자간에 예기하지 못한 우연의 사고로 말미암아 발생되는 것이므로 가해자는 언제 손해배상청구를 받을지 얼마나 손해배상책임을 지게될지 등이 분명치 아니하여 극히 불안정한 지위에 놓이게 되므로 피해자가 손해 및 가해자를 알면서도 상당한 기간 동안 권리를 행사하지 아니하는 때에는 손해배상청구권을 시효에 걸리게 하여 가해자를 보호할 필요가 있는 점 등의 고려에 의하여 민사상의 법률관계의 안정을 도모하고 증거보전의 곤란을 구제함

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으로써 민사분쟁의 적정한 해결을 위하여 존재하는 제도이다.

이러한 민법상의 소멸시효제도의 존재이유는 그대로 국가배상청구권의 경우에도 적용되는 것이다. 즉, 국가배상청구에 있어서도 오랜 기간의 경과로 인한 과거사실에 대한 증명의 곤란으로부터 채무자를 구제하고 또 권리행사를 게을리 한 자에 대한 제재 및 장기간 불안정한 상태에 놓이게 되는 가해자의 보호를 위하여 소멸시효제도의 적용은 필요하므로 그대로 인정되어야 하기 때문이다.

따라서 국가배상법 제8조가 국가배상청구권에도 소멸시효제도를 적용하도록 하여 국가배상

청구권의 행사를 일정한 경우에 제한하고 있다 하더라도 이는 위와 같은 불가피한 필요성에 기인하는 것이고, 나아가 그 소멸시효기간을 정함에 있어서 민법상의 규정을 준용하도록 함으로써 결과에 있어서 민법상의 소멸시효기간과 같도록 규정하였다 하더라도 그것은 국가배상청구권의 성격과 책임의 본질, 소멸시효제도의 존재이유 등을 종합적으로 고려한 결과로서의 입법자의 결단의 산물인 것이고, 그것이 청구인이 주장하는 바와 같이 국가배상청구권의 특성을 전혀 도외시한 결과라고 단정할 수는 없는 것이다.

결국 국가배상법 제8조는 그것이 헌법 제29조 제1항이 규정하는 국가배상청구권을 일부 제한하고 있다 하더라도 일정한 요건하에 그 행사를 제한하고 있는 점에서 그 본질적인 내용에 대한 침해라고는 볼 수 없을 뿐더러, 앞에서 본 바와 같이 그 제한의 목적과 수단 및 방법에 있어서 정당하고 상당한 것이며 그로 인하여 침해되는 법익과의 사이에 입법자의 자의라고 볼 정도의 불균형이 있다고 볼 수도 없어서 기본권제한의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반

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된다고 볼 수도 없다.

4. 결 론

그렇다면 국가배상법 제8조는 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로, 재판관 조승형의 주문표시에 관하여 다음 제5항과 같은 별개의견이 있는 외에는, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견

나는 주문표시 중 “국가배상법(……) 제8조는 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리 재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ㆍ8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

1997. 2. 20.

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재판장　　　　　재판관　　김　용　준

재판관　　김　진　우

재판관　　김　문　희

재판관　　황　도　연

재판관　　이　재　화

재판관　　조　승　형

주　심　　재판관　　정　경　식

재판관　　고　중　석

재판관　　신　창　언