1. 94헌마196 사건

강 ○ 국 외 5인

청구인들 대리인 변호사 이 원 형

2. 94헌마225 사건

윤 ○ 근

대리인 변호사 이 원 형

3. 97헌마83 사건

이 ○ 국

대리인 변호사 이 석 연

【심판대상조문】

學校保健法(1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정되어 1991. 3. 8. 법률 제4349호로 최종개정된 것) 제6조(淨化區域안에서의 禁止行爲 등) ① 누구든지 學校環境衛生淨化區域안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 行爲 및 施設을 하여서는 아니된다. 다만, 大統領令으로 정하는 區域안에서는 제2호·제4호·제8호 및 제10호 내지 제14호에 規定한 行爲 및 施設 중 市·道敎育委員會敎育監 또는 敎育監이 지정하는 자가 學校環境衛生淨化委員會의 審議를 거쳐 學習과 學校保健衛生에 나쁜 影響을 주지 않는다고 인정하는 行爲 및 施設은 제외한다.

1.～12. 생략

13. 射倖行爲場, 撞球場, 競馬場

14. 생략

②～④ 생략

【참조조문】

憲法 제15조

敎育法 제81조(學校의 種類) 모든 國民으로 하여금 信仰, 性別, 社會的 身分, 經濟的 地位 등에 依한 差別이 없이 그 能力에 따라 均等하게 敎育을 받게 하기 위하여 다음과 같은 學校를 設置한다.

1. 初等學校·中等校·高等學校·大學

2. 敎育大學·師範大學

3. 專門大學·放送通信大學·開放大學

4. 技術學校·高等技術學校

5. 公民學校·高等公民學校

6. 特殊學校

7. 幼稚園

8. 各種學校

【참조판례】

1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정

1995. 2. 23. 선고, 93헌가1 결정

학교보건법(1967. 3. 30. 법률 제1928호 제정되어 1991. 3. 8. 법률 제4349호 최종개정된 것)제6조 제1항 제13호 “당구장” 부분 중 교육법 제81조에 규정한 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학, 방송통신대학, 개방대학, 기술대학, 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인 강○국, 박○준, 구○림, 최○수, 윤○근은 각 위 주소지에서, 청구인 김○영은 부산 남구 대연3동 539의30에서, 청구인 박○복은 부산 남구 대연3○ 73의8에서, 청구인 이○국은 서울 성북구 안암동5가 104의6에서 각 당구장 영업을 하고자 하는 사람들로서, 청구인 강○국, 박○준, 구○림은 1994. 8. 21.에서 24.사이에 각 전라북도 이리교육청에, 청구인 김○영, 박○복, 최○수는 그 무렵 각 부산직할시 남부교육청에, 청구인 윤○근은 같은달 17. 서울특별시 동부교육청에, 청구인 이○국은 1997. 2. 24. 서울특별시 성북교육청에 소위 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였는데, 전라북도 이리교육청 교육장은 1994. 8. 26., 부산직할시 남부교육청 교육장은 같은 해 8. 31., 서울특별시 동부교육청 교육장은 같은 해 9. 2., 서울특별시 성북교육청 교육장은 1997. 3. 3., 위 청구인들이 신청한 당구장시설들이 모두 대학의 학교환경위생정화구역 중 절대정화구역내에 위치하고 있어 학교보건법 제6조 제1항에 의거 당구장업의 행위 및 시설을 할 수 없다

는 이유로 그 신청들을 각 반려하였다.

이에 청구인들은 학교환경위생정화구역안에서는 누구든지 당구장시설을 할 수 없도록 규정하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 제13호가 자신들의 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유를 침해한다고 주장하고, 청구인 이○국은 예비적으로 학교환경위생정화위원의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에 고등학교 이하 학교에 대하여만 절대정화구역을 포함한 전 정화구역안에서 당구장시설을 허용할 수 있도록 규정한 같은 법 시행령 제4조 중 괄호부분이 위와 같은 기본권을 침해한다고 주장하면서 청구인 강○국, 박○준, 구○림, 김○영, 박○복, 최○수는 1994. 9. 23.에, 청구인 윤○근은 같은 해 10. 18.에, 청구인 이○국은 1997. 2. 27.에 각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 주위적으로 학교보건법(1967. 3. 30. 법률 제1928호로 제정되어 1991. 3. 8. 법률 제4349호로 최종개정된 것)제6조 제1항 제13호 “당구장” 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법상 보장된 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고 예비적으로 같은 법 시행령 제4조 중 괄호부분이 헌법상 보장된 청구인 이원국의 기본권을 침해하는지 여부인데 각 규정내용은 다음과 같다.

제6조(정화구역안에서의 금지행위 등)① 누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역안에서는 제2호,

제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설중 시·도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

1.～12. 생략

13. 사행행위장, 당구장, 경마장

시행령 제4조(행위제한이 완화되는 구역)법 제6조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역(고등학교이하 학교의 정화구역안에서 법 제6조 제1항 제13호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정화구역)을 말한다.

2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 당구장업은 과거에 공중위생법상의 유기장업에 해당하여 허가대상업이었으나, 1989. 7. 1. 체육시설의설치·이용에관한법률의 시행과 더불어 신고대상인 체육시설업으로 전환되었다.

(2) 당구장업은 이와 같이 법령상 엄연히 체육시설업의 하나이며, 나아가 당구경기 그 자체도 남녀노소 누구나 여가로 즐길 수 있는 건전한 생활체육이다. 이는 당구경기가 1988년 서울 올림픽 장애자올림픽에서 정식종목으로, 1992년 바르셀로나 올림픽에선 시범종목으로 각 채택되었고, 1995. 10. 세계당구협회가 88번째로 국제경기연맹총연합회의 가맹단체로 된 사실에서 잘 알 수 있다.

(3) 헌법재판소도 1993. 5. 13. 당구장 출입문에 18세미만자에 대한 출입금지 표시를 하게 한 체육시설의설치·이용에관한법률

시행규칙 제5조는 헌법에 위반된다고 판시하였다.

(4) 그럼에도 불구하고 유독 당구장에 대하여서만 다른 체육시설과 달리 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)내에서의 시설을 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유를 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

(5) 학교보건법 시행령 제4조 중 괄호부분은 고등학교이하 학교에 대하여는 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전 정화구역안에서 당구장시설을 허용하면서 대학의 절대정화구역안에서는 절대적으로 금지하고 있어 법령체계의 모순성이 더욱 두드러질 뿐만 아니라 청구인과 같이 대학근처에서 당구장 영업을 하려는 사람들의 기본권 침해성을 더욱 현저히 드러내고 있다(청구인 이○국의 예비적 주장).

나. 교육부장관의 의견

(1) 당구장이 비록 체육시설로 전환되기는 하였으나, 현실적으로는 여전히 청소년에 대한 유해환경으로서의 성격도 지니고 있다. 당구는 청소년이 절제하기 어려운 오락적 요인을 지녀 학업소홀의 우려가 높고, 일부 당구장에서는 청소년의 음주·흡연 또는 도박경기 등 불건전한 행위가 이루어지고 있어 청소년의 탈선·비행을 조장하는 온상이 되고 있다. 따라서 당장 정화구역내에서의 당구장 영업을 허용하면 청소년에 대한 생활지도 측면에서 많은 문제가 발생할 소지가 있다.

(2) 당구장이 비록 법령에 의해 인정된 체육시설이라 하더라도

다른 체육시설과는 달리 교육환경에 유해한 속성을 지니고 있다면 교육상의 정당한 목적을 위해 그에 대한 규제를 가할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 당구장을 정화구역내의 금지시설로 규정하였다 하더라도 청구인들을 불합리한 이유로 차별하여 평등권을 침해하는 것이라 할 수 없다.

(3) 헌법 제15조에 규정된 직업선택의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 법률유보에 의한 제한이 가능하며 특히 직업행사의 자유에 대하여는 폭넓은 법률상의 규제가 가능하다. 이 사건 법률조항은 당구장이 지닌 현실적 문제점을 개선코자 하는 교육적 차원에서 비롯된 입법조치로서, 당구장에 대한 청소년 출입금지 규제와는 달리 다만 학교와 당구장의 거리를 엄격하게 유지하는 것일 뿐이므로 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라 볼 수 없다.

다. 문화체육부장관의 의견

당구장은 그 영업의 근거가 되고 있는 체육시설의 설치・이용에관한법률상의 체육시설로 규정되어 있으므로 국가정책의 일관성 유지를 위하여 당구장 설치와 관련된 다른 법률도 그 취지를 수용하는 태도를 취함이 타당할 것이며, 다른 체육시설과의 형평성 등을 감안하여 원칙적으로 정화구역(상대정화구역)내의 설치를 제한하지 아니하되, 당구장에 대한 부정적 시각이 존재하는 현실을 감안, 제도적 보완을 통하여 동 구역내에 설치하는 당구장에 대하여는 시설환경을 대폭 개선토록 함이 바람직하다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항에 의한 직업행사의 자유의 제한

(1) 헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”라고 규정함으로써 직업선택의 자유를 보장하고 있는 바, 헌법 제15조가 말하는 직업선택의 자유는 직업수행 내지 행사의 자유까지 포괄하는 “직업”의 자유를 뜻하고(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정；1995. 2. 23. 선고, 93헌가1 결정 등 참조), 여기서 “직업”이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 않는 것인데(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정 참조), 이 사건 법률조항은 교육법 제81조에 규정된 각 학교에 설정된 정화구역 안에서 당구장시설을 금지하여 당구장영업을 못하게 하는 것이므로 직업수행 내지 행사의 자유를 제한하는 것임이 분명하다.

그런데 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 기본권제한입법은 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 입법으로 인한 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추어야 한다는 것이며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌법에 위반된다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고, 93헌가2 결정 참조).

그리고 직업행사의 자유에 대하여는 직업선택의 자유와는 달리 공익목적을 위하여 상대적으로 폭넓은 입법적 규제가 가능한 것이

지만, 그렇다고 하더라도 그 수단은 목적달성에 적절한 것이어야 하고 또한 필요한 정도를 넘는 지나친 것이어서는 아니된다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 92헌마80 결정；1995. 2. 23. 선고, 93헌가1 결정 등 참조).

그러므로 이 사건 법률조항에 의한 직업행사의 자유라는 기본권의 제한이 과연 이러한 헌법적 한계내의 것인지 살펴 보기로 한다.

나. 이 사건 법률조항의 입법목적

당구는 본래 운동과 오락의 두가지 속성을 가지고 있다. 그리하여 입법자는 종전에 당구를 오락의 하나로 보고 당구장을 허가대상인 공중위생법 소정의 유기장으로 규율해오다가 1989. 7. 1. 시행된 체육시설의설치・이용에관한법률에서 당구를 운동의 범주에 속하는 것으로 인식하고 당구장을 체육시설의 하나로 규정하여 원칙적으로 신고만하면 영업을 할 수 있도록 허용하고 있다. 그러면서도 이 사건 법률조항이 학교에 설정된 정화구역안에서 당구장시설을 금지하고 있는 것은 당구의 오락성으로 인하여 변별력과 의지력이 미약한 청소년학생이 당구에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 막고 현실적으로 음주, 흡연, 도박경기 등 불건전한 행위가 이루어지고 있는 당구장의 유해환경으로부터 청소년학생을 차단, 보호하여 학교교육의 능률화를 기하려는데 그 입법목적이 있는 것으로 보인다.

다. 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한이 필요하고 적정한 방법인지의 여부

(1) 교육법 제81조에 규정된 각 학교는 유치원에서부터 대학까

지 여러종류가 있고 각 학교마다 교육의 목적, 과정이 서로 다른데다가 학생의 연령이나 신체 및 지능의 발달정도에 큰 차이가 있어서 당구장과의 관련성이나 당구장이 학교교육에 미치는 영향은 학교의 종류에 따라 크게 다를 수밖에 없을 것이다.

그러므로 학생의 연령, 신체 및 지능의 발달정도를 기준으로 학교를 다음과 같이 세가지로 분류하여 당구장과의 관련성과 당구장이 학교교육에 미치는 영향을 구체적으로 검토한 다음 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한이 학교교육의 능률화를 위하여 필요하고 적정한 방법인지의 여부를 판단하기로 한다.

(2) 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학, 방송통신대학, 개방대학, 기술대학 및 이와 유사한 교육기관에 관한 판단

(가) 위에서 본 바와 같이 당구장은 법률상 체육시설의 하나로서 학생이 당구장을 이용하는 경우 당구가 지닌 오락성으로 인하여 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 소지가 있을 뿐, 그 시설자체가 학습이나 학교의 보건위생에 나쁜 영향을 끼치는 것은 아니다.

(나) 그런데 위 각 대학의 학생(이하 대학생이라 약칭한다)들은 고등학교를 졸업한 자 또는 이와 동등이상의 학력이 있는 자 중에서 선발되므로(교육법 제111조, 제128조의8, 제128조의15)연령이나 지능발달정도에 비추어 변별력과 의지력을 갖춘 성인이고, 위 각 대학은 국가와 사회발전에 필요한 지도자, 교육자 및 전문직업인을 양성하는 것을 교육목적으로 하고 있으므로(교육법 제108조, 제118조, 제128조의2, 제128조의6, 제128조의12 참조)대학생들이 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있도록 교육을 하여야

할 것이다.

(다) 이와 같은 대학교육의 목적, 대학생에게 부여되는 자율과 책임에 비추어 보면 설사 대학생이 당구의 오락성에 탐닉하여 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 있다고 하여도 당구를 건전하게 활용할 것인가, 그렇지 않고 당구로 인하여 학습에 지장을 받을 것인가의 문제는 대학생의 자율적인 판단과 책임에 맡길 일이고, 당구로 인하여 학습에 지장을 받을 위험성이 있다는 사정만으로 자율적인 판단에 따라 행동하고 책임을 질 수 있도록 하여야 할 대학생에 대하여 당구장시설을 이용하지 못하도록 대학의 정화구역안에서 당구장시설을 금지하여 타율적으로 규제하는 것은 대학교육의 목적에도 어긋나고 대학교육의 능률화에도 아무런 도움이 되지 못한다고 할 것이다.

또한 학교보건법 제6조 제1항 제14호, 같은 법 시행령 제4조의2에 의하면 위 각 대학의 정화구역안에서 풍속영업으로서 오락성이나 교육에 대한 유해성이 결코 당구장보다 덜하지 아니한 컴퓨터게임장, 만화가게, 노래연습장을 허용하고 있는데, 하물며 법률상 체육시설의 하나로 인정된 당구장시설을 오히려 절대적으로 금지할 합리적인 이유는 없다(학교보건법 제6조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제4조에 의하면 고등학교 이하 학교에 대하여는 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전 정화구역안에서 당구장시설을 허용하면서 대학에 대하여는 상대정화구역안에서만 허용하고 절대정화구역안에서는 절대적으로 금지하여 기본권 제한의 균형을 상실하고 있다).

(라) 따라서 위 각 대학 및 이와 유사한 교육기관의 정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 교육의 능률화라는 입법목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항 중 위 각 대학 및 이와 유사한 교육기관에 관한 부분은 기본권제한의 한계를 일탈한 것으로 헌법에 위반된다.

(3) 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 관한 판단

(가) 유치원생은 만3세로부터 초등학교 취학전 만6세에 달하기까지의 유아이므로(교육법 제148조, 제96조 참조)유치원생이 당구장을 이용할 가능성은 거의 없고 따라서 유치원주변에 당구장시설을 허용한다고 하여도 그로 인하여 유치원생이 학습을 소홀히 하거나 교육적으로 나쁜 영향을 받을 위험성이 있다고 보기 어렵다.

(나) 따라서 유치원 및 이와 유사한 교육기관의 정화구역안에서 당구장시설을 하지 못하도록 기본권을 제한하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 필요하고 적정한 방법이라고 할 수 없으므로 이 사건 법률조항 중 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 관한 부분도 기본권 제한의 한계를 일탈한 것으로 헌법에 위반된다.

(4) 초등학교, 중학교, 고등학교, 공민학교, 고등공민학교, 기술학교, 고등기술학교, 특수학교 및 이와 유사한 교육기관에 관한 판단

(가) 위 각 학교의 학생들은 연령이나 신체 및 지능발달정도에 비추어 당구장을 이용할 가능성이 있고 아직 변별력 및 의지력이 미약하므로 당구의 오락성으로 인하여 당구장이 학교주변에 있으면 당구장에 자주 출입하면서 학습을 소홀히 하고 당구장의 유해환경으로부터 나쁜 영향을 받을 위험성이 크다고 할 것이다. 따라

서 위 각 학교주변인 정화구역안에서 당구장 시설을 하지 못하게 하여 당구장의 유해환경으로부터 학생을 차단, 보호할 필요가 있으므로 위 각 학교에 대하여는 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한의 입법목적은 정당하다.

(나) 한편 이 사건 법률조항은 학교경계선으로부터 200미터 이내의 정화구역안에서만 당구장시설을 금지하는 것에 불과하므로 기본권제한의 정도가 그다지 크지 않은데 비하여 학생들이 자주 출입하고 학교에서 바라보이는 정화구역안에서 당구장시설을 금지하면 변별력과 의지력이 미약한 위 각 학교의 학생들을 당구장이 갖는 오락적인 유혹으로부터 차단하는 효과가 상당히 클것이고, 학교보건법 제6조 제1항 단서, 같은 법 시행령 제4조에 의하여 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전 정화구역안에서 당구장 시설이 허용되므로 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한이 입법목적달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하게 직업의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.

(다) 그리고 이 사건 법률조항이 체육시설 중 유독 당구장에 대하여서만 정화구역안에서의 시설을 금지한 것은 위에서 본바와 같이 당구의 오락성을 고려하여 변별력과 의지력이 미약한 학생이 당구에 빠져 학습을 소홀히 하는 것을 막고 당구장의 유해환경으로부터 학생을 차단, 보호하기 위한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

4. 결　론

이 사건 법률조항 중 교육법 제81조에 규정한 대학, 교육대학, 사범대학, 전문대학, 방송통신대학, 개방대학, 기술대학, 유치원 및 이와 유사한 교육기관에 관한 부분은 청구인들의 직업행사의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반되므로 청구인 이원국의 주위적 심판청구와 나머지 청구인들의 심판청구는 이 점에서 이유있어 이를 인용하기로 하여 청구인 이○국의 예비적 심판청구에 대하여는 판단하지 않고 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

1997. 3. 27.

재판장　　　　　재판관　　김　용　준

재판관　　김　문　희

재판관　　황　도　연

재판관　　이　재　화

재판관　　조　승　형

재판관　　정　경　식

주　심　　재판관　　고　중　석

재판관　　신　창　언

재판관　　이　영　모