박　○　원

대리인 변호사　정　태　류

서울형사지방법원 93고단9962 건축법위반, 주택건설촉진법위반

【심판대상조문】

建築法(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정된 것) 제78조(罰則) ① 都市計劃區域안에서 제8조 제1항, 제37조, 제47조, 제48조, 제50조 또는 제51조의 規定에 위반하여 建築物을 建築하거나 大修繕한 建築主 및 工事施工者(建築主 및 工事施工者가 法人인 경우에는 그 代表者를 말한다. 이하 같다)는 3年 이하의 懲役 또는 5千萬원 이하의 罰金에 處한다.

② 생략

【참조조문】

憲法 제12조 제1항 후문, 제13조 제1항 전단, 제75조

建築法 제8조(建築許可) ① 都市計劃區域, 國土利用管理法에 의하여 지정된 工業地域 및 聚落地域과 大統領令이 정하는 區域안에 있어서의 建築物과 기타 區域안에 있어서의 延面積 200제곱미터 이상이거나 3層 이상인 建築物을 建築(增築의 경우에는 그 增築으로 인하여 당해 建築物의 延面積이 200제곱미터 이상이 되거나 3層 이상이 되는 경우를 포함한다)하거나 大修繕하고자 하는 者는 미리 市長·郡守·區廳長의 許可를 받아야 한다.

②～⑨ 생략

建築法 제14조(用途變更) ① 建築物의 用途를 變更하는 행위는 大統領令이 정하는 바에 의하여 이를 建築物의 建築으로 본다.

【참조판례】

1. 1991. 7. 8. 선고, 91헌가4 결정；1994. 6. 30. 선고, 93헌가15 ·16·17(병합) 결정；1995. 10. 26. 선고, 93헌바62 결정

건축법 제78조 제1항(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정된 것)중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1항 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 그 소유의 건축물의 용도를 허가 없이 변경한 행위로 서울형사지방법원에서 1993. 10. 9. 벌금 200만원의 약식명령을 선고받고 이에 불복하여 정식재판을 청구한 후 그 계속중(93고단9962)건축법 제78조 제1항 중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1

항 부분이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 1994. 4. 1. 기각되자 4. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 건축법 제78조 제1항(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문개정된 것)중 제14조의 규정에 의한 제8조 제1항 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

건축법 제78조(벌칙)

① 도시계획구역안에서 제8조 제1항…… 의 규정에 위반하여 건축물을 건축…… 한 건축주 및 공사시공자(건축주 및 공사시공자가 법인인 경우에는 그 대표자를 말한다)는 3년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

한편 이와 관련된 건축법 제8조 제1항 및 제14조의 내용은 다음과 같다.

제8조(건축허가)①…… 건축물을 건축…… 하고자 하는 자는 미리 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.

제14조(용도변경)① 건축물의 용도를 변경하는 행위는 대통령령이 정하는 바에 의하여 이를 건축물의 건축으로 본다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

이 사건 법률조항은 단지 대통령령이 정하는 용도변경을 건축으로 보고 허가를 받아야 한다고 규정함으로써 범죄의 구성요건을 대통령령에 백지위임하는 동시에 그 위반되는 행위와 형벌 사이의 균형을 상실하고 있고, 나아가 대통령령의 변경만으로 죄가 되지

않은 행위를 소급적으로 죄가 되는 행위로 하여 처벌할 수 있게 함으로써 죄형법정주의에 위반된다. 또 이를 받은 대통령령이 용도변경행위를 지나치게 세분하여 규정함으로써 재산권을 과도하게 침해한다.

나. 법원의 위헌제청기각결정 이유의 요지

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.

다. 건설부장관의 의견

이 사건 법률조항은 그 구체적인 내용만을 대통령령에 위임하고 있을 뿐이어서 죄형법정주의에 위반된다고 볼 수 없고, 또 건축법은 행위시의 법률에 의하여서만 허가 없이 한 용도변경행위를 처벌하고 있을 뿐 소급입법에 의한 처벌은 하고 있지 않다.

라. 법무부장관 및 검찰총장의 의견

죄형법정주의가 어떤 행위가 처벌될 수 있는 행위인가를 국민이 사전에 예측할 수 있도록 법률로 정할 것을 요구하고 있는 것은 사실이지만 형벌법규라고 하더라도 일정 사항의 하위법령에의 위임이 불가능하지는 않고 다만 최소한도 범죄의 구성요건의 윤곽은 법률의 규정 자체에서 예측될 수 있어야 하는바, 이 사건 법률조항은 주된 위반내용인 허가 없이 한 용도변경을 규정하고 다만 그 구체적인 내용만을 대통령령에 위임하면서 통상의 판단능력을 가진 일반인이면 쉽게 그 위반내용을 알 수 있도록 하고 있으며, 또 허가 없이 한 용도변경행위에 대한 형량 또한 과중하거나 비례에 원칙에 반한다고 할 수 없어 죄형법정주의에 위반되거나 재산권 보장의 원칙에 위반되지 않고, 나아가 이 사건 법률조항은 소급입법에 의한 처벌을 하고 있지도 않다.

3. 판　단

가. 처벌법규의 위임의 한계

(1) 우리 헌법은 권력분립주의에 입각하여 국민의 권리와 의무에 관한 중요한 사항은 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 국회에 의하여 법률의 형식으로 결정되도록 하고 있는바, 이러한 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 입법부가 그 입법의 권한을 행정부 내지 사법부에 위임하는 것을 금지함을 내포하고 있다.

그러나 현대국가에 있어 국민의 권리·의무에 관한 것이라 하여 모든 사항을 국회에서 제정한 법률만으로 규정하는 것은 불가능하다. 현대 행정 영역이 복잡·다기하고 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되는 반면, 국회의 기술적·전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있기 때문이다. 이에 따라 헌법은 제75조에서 대통령이 대통령령을 발할 수 있다고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하고 있으나, 그러나 동시에 대통령령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여만 발할 수 있다고 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다. 위임입법의 필연성은 인정하면서도, 동시에 일반적이고 포괄적인 위임은 이를 허용하지 아니함으로써 헌법이 그 바탕으로 하는 권력분립주의, 의회주의 내지 법치주의의 기본원리는 유지하겠다는 의지를 명백히 한 것이다.

특히 헌법 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단은 범죄의 구성요건과 그에 대한 형벌의 내용을 국민의 대표로 구성된 입법부가 성문의 법률로 정하도록 함으로써 국가형벌권의 자의적(恣意

的)인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가형법의 기본원칙으로서 죄형법정주의를 천명하여 형벌법규의 “보장적 기능”을 수행하도록 하고 있다. 그러나 위에서 본 위임입법의 불가피성은 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 마찬가지이며, 헌법재판소는 위임입법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이고, 다만 법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다고 판시한바 있다(헌법재판소 1991. 7. 8. 선고, 91헌가4 결정；1994. 6. 30. 선고, 93헌가15 ·16·17(병합) 결정；1995. 10. 26. 선고, 93헌바62 결정 등 참조).

(2) 그리고 헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계인 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 위임입법의 위와 같은 구체성 내지 예측가능성의 요구정도는 문제된 그 법률이 의도하는 규제대상의 종류와 성질에 따라 달라질 것임은 물론이고, 그 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌법재판소 위 93헌가15·16·17(병합) 결정；1994. 7. 29. 선고, 93헌가12 결정 등 참조).

그리하여 처벌법규의 위임에 관하여 헌법재판소는 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 둘째, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다고 판시하였다(헌법재판소 위 91헌가4 결정； 93헌가15 ·16·17(병합) 결정 등 참조).

나. 이 사건 법률조항의 위헌성

(1) 이 사건 법률조항은 건축물의 용도변경을 모두 건축으로 보아 관할관청의 허가없는 용도변경행위를 구성요건으로 삼고 있는 것이 아니고, 그 중 대통령령이 정하는 바에 따른 건축물의 용도변경행위만을 구성요건으로 삼고 있어, 그 내용을 하위법령인 대통령령에 위임하고 있다. 따라서 이는 처벌법규의 구성요건부분의 위임이라 할 것이므로, 과연 그와 같은 위임에 있어 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는지와 그러한 경우라 하더라도 범죄의 구성요건인 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라는 것을 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여 법률에서 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 있는지가 문제가 된다.

(2) 헌법 제120조 제2항, 제122조는 우리 모두의 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발계획의 수립 및 그에 필요한 여러 사항을 입법을 통하여 실천하고자 하고 있고, 이에 국토이용관리법(1993. 6. 11. 법률 제4558호로 개정되기 전의 것)은 국토건설종합계획의 효율적인 증진과 국토이용질서를 확립하기 위하

여 국토이용계획의 입안·결정·토지거래의 규제와 토지이용의 조정 등에 관하여 필요한 사항을 정하고 있는데 그 중 국토이용계획에서는 국토를 도시지역·취락지역·경지지역·산림보전지역·공업지역·자연환경보전지역·관광휴양지역·수산자원보전지역·개발촉진지역 및 유보지역으로 나누어(제6조)각 특성에 따른 계획을 수립하여 토지의 이용과 관리를 위한 조치를 강구하는 한편, 그 중 현대사회에 있어 매우 중요한 역할을 하고 있는 도시에 대하여는 다시 도시의 건설, 정비, 개량 등을 위한 도시계획의 입안·결정·집행절차에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 공공복리의 증진에 기여하게 함을 목적으로 제정된 도시계획법(1993. 3. 6. 법률 제4541호 및 1995. 12. 29. 법률 제5115호로 개정되기 전의 것)에 의하여 도시계획으로 도시계획구역을 정한 후(제12조)주거지역·상업지역·공업지역·녹지지역 및 풍치지구·미관지구·고도지구·방화지구·보존지구·주차장정비지구·공항지구·시설보호지구로 나누고(제17조 제1항, 제18조 제1항)이를 다시 세분하고, 위 지구 이외의 지구를 대통령령에 의하여 지정할 수 있도록 하거나(제17조 제2항, 제18조 제2항)특정목적을 위하여특정시설제한구역·시가화조정구역·상세계획구역·광역계획구역을 지정할 수 있도록 하면서(제20조 내지 제20조의4)지정된 지역·지구 및 구역 안에 있어서의 건축 기타 행위의 제한 및 금지를 건축법 기타 법률이 정하는 바에 따르도록 하는 등(제19조 제1항)지역·지구 및 구역의 특성에 따른 도시계획을 수립·시행하도록 하고 있다.

(3) 그리하여 건축법은 건축물의 대지·구조·재료 등의 안전상

의 문제나 유지·관리에 관한 사항을 규율하는 동시에 위에서 본 국토이용계획 및 도시계획의 취지에 맞추어 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 동법 제45조 제1항과 제2항에서 “도시계획법에 의하여 지정된 지역 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여는 대통령령으로 정한다. 도시계획법에 의하여 지정된 지구 안에서의 건축물의 건축에 관하여는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 대통령령이 정하는 기준에 의하여 시·군·구의 조례로 정할 수 있다”는 내용의 원칙적인 규정을 두면서, 제47조 내지 제54조에서 건폐율, 용적율, 대지의 최소면적 등에 관한 구체적인 제한을 규정하고 있다.

그리고 건축법은 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한에 관한 기준으로 동법 제45조 제3항에서 “건축물의 건축금지 및 제한은 도시계획법 제17조 및 동법 제18조의 규정에 의한 지역 및 지구 지정의 목적에 적합하여야 한다”라고 규정하고 있다.

(4) 한편 이 사건에서 문제된 건축물의 용도변경행위는 건축물의 용도에 관한 제한을 그 전제로 하고 있고, 건축물의 용도제한은 위와 같은 도시계획구역의 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 건축금지 및 제한의 하나라 할 것인바, 이에 관하여 건축법은 용도의 정의에 관하여서는 물론 그 제한에 대하여도 아무런 구체적인 규정을 두고 있지 않고 있으므로, 결국 이에 관하여는 위에서 본 원칙규정인 동법 제45조만이 적용된다 할 것이다.

그런데 위에서 본 동법 제45조의 규정내용은 법률에 다른 규정

이 없다면 그 사항을 대통령령에 정하거나 대통령령이 정하는 기준에 의하여 시·군·구의 조례로 정한다는 것이어서, 결국 이에 따르면 건축물의 용도제한에 관한 한 그 내용은 모두 하위법령인 대통령령이나 조례에 위임되어 규율되는 것이며, 다만 이때 그 제한이 도시계획법 제17조 및 동법 제18조의 규정에 의한 지역 및 지구 지정의 목적에 적합하여야 한다는 추상적인 기준만이 있는 셈이 된다. 따라서 위에서 본 국토이용관리법이나 도시계획법의 규정취지에 따른 도시계획구역의 각종 지역 및 지구의 지정목적 등을 감안하더라도, 일반인으로서는 위임에 따른 하위법령의 규정내용을 미리 예측하여 자신의 토지가 속해 있는 지역 등 안에서 어떤 용도의 건축물을 건축할 수 있을 것인지를 도저히 알 수가 없게 되어 있다 할 것이다.

이는 건축법이 건축물의 용도제한에 관한 사항을 미리 예측할 수 있도록 넓은 범위에서나마 그 제한에 관한 사항의 외연 내지 한계를 법률에 규정하여 위임되는 범위를 구체적으로 한정하여야 하였음에도 불구하고 이를 하지 않고 사실상 그 내용 전부를 하위법령에 위임하였기 때문이며, 결국 건축법은 건축물의 용도제한에 관한 한 그 내용을 아무런 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 이를 하위법령인 대통령령이나 조례에 백지위임하고 있는 것이다.

실제로 위임에 따른 대통령령인 건축법시행령(1993. 8. 9. 대통령령 제13953호로 개정되기 전의 것)의 내용을 보면, 동령 제2조 제1항 제13호와〔별표 1〕은 건축물의 용도의 정의와 함께 이를 “단독주택, 공동주택, 기숙사, 근린생활시설, 근린공공시설, 종교시설, 노유자시설, 의료시설, 교육연구시설, 운동시설, 업무시설, 숙박시설, 판매시

설, 위락시설, 관람집회시설, 전시시설, 공장, 창고시설, 위험물저장 및 처리시설, 운수시설, 자동차관련시설, 동물관련시설, 분뇨·쓰레기처리시설, 식물관련시설, 발전소, 교정시설, 군사시설, 방송·통신시설, 묘지관련시설, 장례식장, 관광휴게시설, 청소년수련시설” 등 32종류로 호(號)로 대분류한 뒤 다시 이를 목(目)으로 소분류하고 있으며, 그 전제아래 동령 제65조와〔별표 2〕내지〔별표 14〕에서는 각종 지역 안에서의 건축물의 용도제한을 자세히 규정하고, 동령 제68조 내지 제75조에서는 각종 지구 안에서의 조례에 의한 건축물의 용도제한가능성을 규정하여 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 용도제한을 모두 규율하고 있는 것이다.

(5) 다음 이 사건에서 실제로 문제된 구성요건행위인 건축물의 용도변경행위에 관하여 보면, 건축법 제14조는 이를 대통령령이 정하는 바에 따른다고만 규정하고 있을 뿐이고, 건축물의 용도제한에 관한 사항도 모두 하위법령에 백지위임되어 있다.

따라서 일반인의 입장에서 보면 위 건축법 제14조만으로는 실제로 하위법령인 대통령령의 위임사항을 미리 예측하여 자신의 용도변경행위가 건축으로 보아 허가를 받아야 하는 용도변경행위인지 여부를 도저히 알 수가 없다 할 것이다.

이 역시 건축법이 이에 관한 사항을 미리 예측할 수 있도록 넓은 범위에서나마 그 외연 내지 한계를 법률에 규정하여 위임되는 범위를 구체적으로 한정하지 않고 그 내용을 대통령령에 백지위임하였기 때문이다.

또 이 사건 법률조항에 의한 위임내용을 보면, 건축법시행령 제14조는 위에서 본 건축물의 용도분류를 전제로 ① 근린생활시설과

근린공공시설의 목으로 소분류된 용도사이의 용도변경을 제외한 나머지 시설에서의 호로 대분류된 용도사이의 용도변경 및 목으로 소분류된 용도사이의 용도변경, ② 전용주거지역 안에서의 근린생활시설의 목으로 소분류된 용도사이의 용도변경, ③ 전용공업지역 및 일반공업지역 외의 지역에서의 공장 상호간의 업종에 관한 용도변경, ④ 일반주거지역·보존녹지지역·자연녹지지역 및 생산녹지지역 안에서의 창고시설 상호간의 업종에 관한 용도변경, ⑤ 부속건축물의 주된 건축물로의 용도변경을 건축으로 보도록 하고 있는바, 그 규정하는 바가 토지가 위치한 지역에 따라 달라지고 또 대분류된 용도에 따라 달라지는 결과를 가져올 수 있게 되어, 그 실제 내용을 일반인으로서는 도저히 예측할 수 없다 할 것이다.

(6) 결국 현대 행정 영역이 복잡·다기하고 상황의 변화에 따라 다양한 방식으로 적절히 대처할 필요성이 요구되는 반면, 국회의 기술적·전문적 능력이나 시간적 적응능력에는 한계가 있어 어느 정도의 위임입법이 불가피하다 하더라도, 도시계획구역의 각종 지역 및 지구 안에서의 건축물의 용도제한은 그것이 국민의 권리에 미치는 영향이 매우 크다 할 것이므로 그 자세한 사항 모두를 법률로써 규정할 수는 없다 하더라도 자신의 토지가 위치한 지역등에서 어떤 용도의 건축물을 지을 수 있고, 또 그러한 건축물로 용도를 변경할 때 관할관청의 허가가 필요한지 아니면 신고만으로도 가능한지를 미리 예측할 수 있도록 넓은 범위에서나마 이의 판단에 필요한 사항은 이를 법률로 규정하여야만 하는 것이다.

(7) 그리고 또 이 사건에 있어서는 구성요건인 건물의 용도변경행위를 전부 대통령령에 위임하여야 할 위임의 긴급한 필요나 미

리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정도 전혀 찾아볼 수 없다.

(8) 그러므로 이 사건 법률조항, 즉 건축법 제78조 제1항 중 제14조의 규정에 의하여 허가 없이 한 대통령령이 정하는 용도변경행위를 건축으로 보아 처벌하는 것은 이에 관련된 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하더라도 그 위임내용을 예측할 수 없는 경우로서 결국 그 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령에 백지위임하고 있는 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이와 같은 위임입법은 범죄의 구성요건 규정을 위임한 부분에 관한 한 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항 전단과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다 할 것이다.

4. 결　론

따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1997. 5. 29.

재판장　　　　　재판관　　김　용　준

재판관　　김　문　희

재판관　　황　도　연

재판관　　이　재　화

재판관　　조　승　형

재판관　　정　경　식

재판관　　고　중　석

주　심　　재판관　　신　창　언

재판관　　이　영　모