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주문
표시를 ‘심판청구를 기각한다’로 함이 옳다. 그 이유는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 ‘합헌’임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
재판관 김문희, 재판관 황도연의 反對意見
1. 立法者가 法定刑의 종류와 범위를 정함에 있어서도 刑罰威脅으로부터 인간의 尊嚴과 價値를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법
제10조의 요구에 따라야 하고 또 형벌은 行爲의 反價値性과 행위자의 負責에 상응하는 정당한 比例性이 지켜져야 하며 適法節次를 무시한 가혹한 刑罰은 배제되어야 한다는 實質的 罪刑法定主義 및 適法節次의 원칙에 따라야 한다. 그러므로 法定刑의 種類와 範圍를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속한다고 할지라도 그 권한의 한계를 넘어서 “죄형균형(罪刑均衡)”의 원칙에 크게 벗어나 과도하게 무거운 刑을 규정하는 입법을 하여서는 아니된다.
2. 형법 제337조에 관한 대법원의 解釋論(主流的 判例)에 따르면, 첫째, 傷害의 정도에 관하여, 傷害의 정도는 一般傷害罪(형법 제257조)에 있어서의 傷害와 동일한 정도이면 족하고 특히 중한 것임을 요하지 아니하고, 둘째, 형법 제335조의 準强盜의 경우에 그 공범자에게 强盜傷害罪의 성립을 인정하게 되고, 셋째, 故意에 의한 傷害의 경우와 過失에 의한 致傷의 경우를 구별치 아니하는 점 등의 문제가 있으므로, 위와 같은 해석론을 전제로 하여 형법 제337조를 적용하는 경우에는 위 법률조항은 法定刑의 下限을 너무 높게 규정함으로써 行爲의 反價値性과 行爲者의 책임의 정도에 상응하는 형을 선고할 수 있는 量刑의 가능성을 봉쇄하여 比例의 원칙에 위반하고 나아가 身體의 自由를 지나치게 제한하고 있다고 할 것이다.
내지 實質的 罪刑法定主義의 한 내용인 “罪刑의 均衡”의 요청에도 반하는 違憲法律條項이라 아니할 수 없다.
청 구 인 나 ○ 환 외 1인
청구인들 대리인 변호사 윤 재 식
당해사건 서울고등법원 93노3128 강도상해 등 피고사건
【참조조문】
憲法 제10조, 제11조, 제37조 제2항, 제103조
【참조판례】
1992. 4. 28. 선고, 90헌바24 결정
1995. 4. 20. 선고, 91헌바11 결정
1995. 4. 20. 선고, 93헌바40 결정
1995. 10. 26. 선고, 92헌바45 결정
【주 문】
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것)제62조 제1항 본문 중 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우”라는 부분과 같은 법 제337조는 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 강도상해죄로 서울형사지방법원에 기소되어 1993. 9. 7. 청구인 나○환은 징역 3년 6월, 청구인 정○운은 징역 2년에
집행유예 4년의 판결을 각 선고받고(위 법원 93고합1191호), 그 사건이 항소심인 서울고등법원에 계속중(위 법원 93노3128호)같은 법원에서 그 재판의 전제가 되는 형법 제337조와 같은 법 제62조 제1항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나(위 법원 93초249호), 위 법원은 1993. 11. 26. 위 신청을 모두 기각하였다.
이에 청구인들은 같은 달 30. 위 기각결정을 송달받고, 같은 해 12. 10. 위 법률조항들에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것, 이하 “형법”이라 한다)제337조와 같은 법 제62조 제1항의 본문 중 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우”라는 부분(청구인들은 이 사건 헌법소원심판청구서에서 “위헌이라고 해석되는 법률”로서 형법 제62조 제1항을 적시하고 있으나, 그 “청구의 이유”란의 기재에 의하면 이 부분에 대하여서만 심판청구를 한 것임이 분명하다)이 헌법에 위반되는지의 여부인바, 위 각 법률조항의 규정내용은 다음과 같다.
제337조(강도상해, 치상)강도가 사람을 상해하거나 치상한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
제62조(집행유예의 요건)① 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 단, 금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여
는 예외로 한다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
형법 제337조의 강도상해죄 또는 강도치상죄(이하 “강도상해죄”라고만 한다)를 범한 때에는 그 법정형이 “무기 또는 7년 이상의 징역”으로 규정되어 있으므로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경(酌量減輕)을 하더라도 3년 6월 이상의 징역형을 선고할 수 밖에 없고, 한편 형법 제62조 제1항에 의하면 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에만 정상을 참작하여 그 형의 집행을 유예할 수 있는 것이므로, 위와 같은 두 규정이 맞물려 강도상해죄의 구성요건에 해당하는 한 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있더라도 별도의 법률상 감경사유가 없으면 집행유예의 선고가 법률상 불가능하다.
이는 인간의 생명을 박탈하는 살인죄(형법 제250조 제1항)의 경우에도 그 법정형의 하한이 “5년 이상의 징역”으로서 작량감경을 하면 집행유예의 선고가 가능한 것과 비교하면, 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상의 평등의 원칙에 반하고, 범행자의 생존권을 부정하는 지나치게 과중하고 가혹한 형벌이어서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장할 국가의 의무와 과잉입법금지의 원칙에 반하며, 기본권의 본질을 침해할 수 없다는 헌법 제37조 제2항에 위반되는 것이다.
또한, 법관의 양형판단의 재량권은 초범인 경우에 피고인에 대하여 실형을 선고할 것인가 아니면 집행유예를 선고할 것인가가 그 중요한 내용이라고 할 것인데, 강도상해죄의 법정형의 하한을
“7년 이상의 징역”으로 규정한 것은 이 죄에 관한 한 법관의 집행유예의 선고를 원천적으로 봉쇄하는 것으로서, 사법권의 독립 및 법관의 양형판단재량권의 본질적 내용을 침해 내지 박탈하는 것이다.
그리고, 형법 제62조 제1항은 집행유예의 요건으로 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우”로 한정하고 있으므로, 형사처벌조항의 법정형의 하한이 6년을 초과하는 경우에는 작량감경을 하더라도 3년을 초과하는 형을 선고할 수 밖에 없고 따라서 집행유예의 선고를 할 수 없게 되는데, 이와 같이 3년을 초과하는 형을 선고할 경우라도 범죄의 경미성과 제반정상을 참작하여 범인의 교화, 개선 및 사회복귀라는 형사정책적 고려에서 집행유예를 선고할 필요성이 절실한 경우가 허다함에 비추어 볼 때 집행유예에 대한 위와 같은 요건이 논리필연적인 것이라거나 그 정당성을 갖고 있다고 할 수 없다. 그러므로 형법 제62조 제1항 중 “3년 이하”라는 제한부분은, 형사처벌조항의 법정형의 하한이 6년을 초과하는 경우 법관에게 반드시 실형을 선고하여야 할 의무를 부과하는 것이고 따라서 법관의 적정타당한 양형판단권을 근본적으로 제한하는 것으로서, 헌법상 삼권분립원칙하의 사법권의 본질을 침해하는 위헌규정이다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청기각이유 및 법무부장관과 검찰총장의 의견
형사처벌법규에 있어서 법정형의 종류와 범위의 결정은 국회의 고유권한에 속하는 것으로서 그 내용이 형벌의 목적과 기능에 본질적으로 배치된다거나 또는 헌법상 과잉입법금지의 원칙이나 평
등의 원칙 등에 현저히 반하는 것이 아닌 한 이를 위헌의 법률이라고 단정할 수 없고, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니다. 따라서 강도상해죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 곧 그 법정형이 합리성과 비례성의 원칙에 현저히 반하는 것이라고는 볼 수 없으며, 또 헌법 제103조의 규정 및 취지에 비추어 집행유예의 판결을 선고할 수 없게끔 법정형의 하한을 높였다고 해서 곧 그것이 법관의 양형판단권을 박탈하고 법관의 재판의 독립을 침해한 것이라 할 수 없다. 그리고 집행유예제도의 연혁과 취지에 비추어 그 요건에 관한 제한은 필요한 것이고 그 제한의 기준 또한 입법형성의 재량에 속하는 문제이므로 형법 제62조 제1항 중 “3년 이하”라는 요건제한부분이 사법권의 독립이나 법관의 양형판단권을 침해한 것이라 볼 수 없다.
3. 판 단
가. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 결정은, 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 그 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상 균형
을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원리 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 안되며, 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중여부를 판정하여서는 아니될 것이다(헌법재판소 1995. 4. 20. 선고, 91헌바11 결정；1995. 4. 20. 선고, 93헌바40 결정；1995. 10. 26. 선고, 92헌바45 결정 등 참조).
나. 형법 제337조의 강도상해죄는 강도살인, 치사죄와 함께 강도의 범행에 있어서는 살상, 치사상 등의 잔혹한 행위를 수반하는 경우가 허다함에 비추어 재산범죄의 가중유형이라기 보다는 오히려 상해죄나 폭행치상죄의 가중유형으로 설정된 것이고, 강도죄와 상해죄(또는 폭행치상죄)의 결합범이라 할 것이다. 그런데 위 강도상해죄의 법정형은 이를 형법상의 각종 중형에 해당하는 범죄들의 죄질 및 법정형과 비교교량해 보더라도 일반형사범의 법정형을 정하는 일반원리를 무시하고 지나치게 가혹한 형벌을 규정한 것으로서 국민의 자유와 생존권을 불안하게 하는 위헌적인 법률이라고 볼 수 없고, 또 청구인들이 내세우는 살인죄의 법정형과 비교하더라도 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 즉, 살인죄의 경우는 그 범죄가 가장 존귀한 사람의 생명을 박탈한다는 점에서 무겁게 처벌되어야 할 중죄임에는 틀림이 없으나, 구체적인 사건에 있어서 살펴보면 마땅히 중형으로 처단하여야 할 극악무도한 경우가 있는가 하면 범행의 동기 등 정상에 참작할 만한 사유가 충분히 있는 경
우도 흔히 있고 또 그 행위태양이 다양함에도 불구하고, 우리 형법은 범행의 객체가 누구냐에 따라 처벌을 달리하는 몇가지의 개별적 규정(제250조 제2항, 제251조, 제252조 등)을 두고 있을 뿐, 그 행위태양이나 동기 등에 관계없이 기타의 모든 경우를 단일조항(제250조 제1항)으로 처단하고 있으므로, 우리 형법이 살인죄에 있어서 형선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 형사체계상 그 나름대로 수긍할만한 합리적 이유가 있는 것이고, 그와 비교하면 강도상해죄는 그 피해정도가 경미한 경우도 간혹 있을 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 강도의 기회에 상해 등 잔혹한 행위를 저지른 범죄로서 그 행위태양이나 동기도 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않다고 할 것이고, 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 것이다. 무릇 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니므로, 강도상해죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 바로 합리성과 비례성의 원칙을 위배하였다고는 볼 수 없다.
다. 강도상해죄는 그 법정형의 하한이 7년 이상의 유기징역으로 한정되어 있어, 법률상 다른 감경사유가 없는 한 작량감경을 하여도 집행유예의 선고를 할 수 없도록 되어 있다고 하나, 이는 앞서 본 바와 같은 입법재량의 범위를 일탈하지 아니한 것이다. 즉, 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서, 입법자는 앞서 본 제반사정을 종합하여 강도상해의 범행을 저지른 자에 대하여는 법률
상 다른 형의 감경사유가 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 판결을 선고할 수 없도록 함으로써 그러한 범죄자에 대하여는 반드시 장기간 사회에서 격리시키도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 강도상해죄의 법정형의 하한을 징역 7년으로 제한하였다고 할 것이므로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 또한 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은, 법률에 따라 심판한다고 하는 헌법규정(제103조)에 따른 것으로 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다. 우리 형법의 규정들만 보더라도 이른바 “개인적 법익에 대한 죄”에 속하면서 살인죄보다는 일반적으로 죄질이 가벼운 것들인데도 법률상 다른 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 법정형의 하한을 높인 죄가 상당히 있는데(형법 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 제341조의 강도상습죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 제340조 제1항의 해상강도죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이다)이들 범죄에 대한 형법규정을 모두 위헌이라고는 말할 수 없다는 점에서도 그러하다.
라. 그리고, 강도상해죄의 경우에도 실제로 법관에 의한 집행유예선고의 길이 전혀 막혀 있는 것은 아니다. 예컨대 피고인이 심신미약의 상태(형법 제10조 제2항)에서 범행을 저질렀고 정상에 참작할 만한 사유가 있다든가, 이 사건 청구인 정해운의 경우와 같이 범행후 수사책임이 있는 관서에 자수하였고(형법 제52조 제1항)
그 정상에 특히 참작할 만한 사유가 있다든가 또는 범행당시 소년인 경우에는 소년법 제60조 제2항에 의하여 인정되는 형의 감경과 작량감경으로 집행유예를 선고할 수 있는 길이 열려 있다. 그렇다고 하더라도 일반적으로는 살인죄의 경우와 비교하면 집행유예의 선고에 제약이 있는 것은 사실이지만, 그것은 강도상해라는 흉포한 범죄를 엄히 다스려 일반예방적 효과를 거두자는 입법자의 입법정책적 결단의 결과이고, 이 점은 강도상해죄의 발생이 근절되지 아니하고 오히려 증가추세를 보이고 있으며 그 범행수법에 있어서도 더욱 흉포해지는 등 심각한 사회문제가 됨에 따라 “특정강력범죄의처벌에관한특례법”까지 제정되기에 이른 우리의 실정을 감안하여 볼 때 오늘날에 있어서도 이를 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 생각된다. 다만, 강도상해죄의 법정형이 비교적 높은 것과 관련하여 형법 제337조의 구성요건을 보다 엄격하게 해석해야 할 필요성은 있다고 본다. 즉, 구체적 사건에서 사안이 가볍다고 판단되는 경우의 대표적인 예로 형법 제335조의 준강도에 해당되는 자가 피해자에게 가벼운 상해를 입힌 경우 등을 들 수 있는바, 이러한 경우에는 구체적 양형의 적정을 위하여 법원으로서는 강도(强盜)의 요건이나 상해의 개념에 관한 엄격한 해석을 시도해야 할 필요가 있다고 할 것이다.
마. 집행유예제도는 법원이 유죄의 판단에 기하여 형의 선고를 함에 있어서도 그 범정에 참작할 만한 사유가 있어 현실적으로 형을 집행할 필요가 없다고 인정되는 경우에 일정기간 동안 형의 집행을 유예하고 특정한 사고(집행유예선고의 실효 또는 취소)없이 그 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고의 효력을 상실하게 함으로써
형의 선고가 없었던 것과 동일한 효과가 발생하게 하는 제도(형법 제62조 내지 제65조 참조)로서, 그 연혁을 살펴보면 19세기 말경 대륙법계 국가에서 형사정책상의 중요문제로서 단기자유형의 폐해를 막기 위한 방법이 논의되어 왔고 그 해결책의 하나로서 영미법계의 보호관찰제도를 변형하여 도입한 것이 바로 집행유예제도이다. 즉, 집행유예제도는 원칙적으로 단기자유형을 선고해야 할 경우 범정이 가벼워서 현실적으로 반드시 형의 집행을 하여야 할 필요성이 없을 때에 선고하는 것이므로, 장기의 자유형을 선고하는 경우에도 집행유예의 판결을 선고할 수 있도록 한다면 오히려 집행유예제도의 취지에 반하여 중범죄를 저지른 자들에게 특혜를 주는 결과를 초래하게 될 것이다. 따라서 집행유예선고의 요건에 관한 제한은 반드시 필요한 것이고, 다만 어떠한 형을 선고하는 경우에 집행유예의 선고를 할 수 있느냐의 기준은 나라마다의 범죄자에 대한 교정처우의 실태, 범죄발생의 추이 및 범죄억제를 위한 형사정책적 판단, 각종 형벌법규에 규정된 법정형의 내용 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 결정할 입법권자의 형성의 자유에 속하는 문제이다. 따라서 그 입법형성이 입법재량의 한계를 명백히 벗어난 것이 아닌 한 헌법위반이라고는 할 수 없는 바 형법 제62조 제1항 본문 중 “3년 이하의……”라는 요건제한은 위에서 본 제반사정에 비추어 입법재량의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
바. 위와 같은 이유로, 형법 제337조의 법정형은 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상의 평등의 원칙에 반한다거나 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조와 기본권제한입법의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다거나 또는
사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해한 위헌법률조항이라 할 수 없고, 또 형법 제62조 제1항 본문 중 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우”라는 집행유예의 요건한정부분은 법관의 양형판단권을 근본적으로 제한하거나 사법권의 본질을 침해한 위헌법률조항이라 할 수 없다.
4. 결 론
따라서 형법 제62조 제1항 본문 중 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우”라는 부분과 같은 법 제337조는 헌법에 위반된다고 할 수 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.
이 결정은, 재판관 조승형의 아래 5.와 같은 주문표시에 관한 별개의견, 재판관 김문희, 재판관 황도연의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는, 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견
나는 주문표시 중『형법(……)제62조 제1항 본문 중 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우”라는 부분과 같은 법 제337조는 헌법에 위반되지 아니한다』는『심판청구를 기각한다』로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합)구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속
력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
6. 재판관 김문희, 재판관 황도연의 반대의견
우리는 다수의견 중, 형법 제62조 제1항 본문 중 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우”라는 부분에 관한 합헌의견에는 찬동하나, 형법 제337조가 합헌(단순합헌)이라는 부분에 관하여는 아래와 같은 이유로 이에 반대한다.
주의 및 적법절차의 원칙에 따라야 한다. 그러므로 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속한다고 할지라도 그 권한의 한계를 넘어서 “죄형균형(罪刑均衡)”의 원칙에 크게 벗어나 과도하게 무거운 형을 규정하는 입법을 하여서는 아니된다.
나. 형법 제337조는 “강도가 사람을 상해하거나 치상(致傷)한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있고, 한편 형법 제53조는 “범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량(酌量)하여 그 형을 감경할 수 있다”고 이른바 작량감경에 관한 규정을 두면서 그 감경의 방법에 관하여 형법 제55조 제1항 제2호 및 제3호는 무기징역을 감경할 때에는 7년 이상의 징역으로 하고 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다고 규정하고 있으며, 또 형법 제62조 제1항 본문은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우”에만 그 정상을 참작하여 집행유예의 선고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 형법 제337조의 구성요건에 해당하는 한, 구체적 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하더라도, 별도의 법률상 감경사유가 없으면 집행유예의 선고가 법률상 불가능하다.
뿐만 아니라, 특정강력범죄의처벌에관한특례법(1990. 12. 31. 법률 제4295호)을 보면 형법 제337조의 강도상해, 치상죄는 동법 소정의 “특정강력범죄”에 해당하고(동법 제2조 제1항 제4호)특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄(동법 제2조 참조)를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다(동법 제3조)고 규정하고 있으
므로 이 경우의 강도상해, 치상죄는 그 법정형의 하한이 “14년 이상의 징역”으로 가중되고, 또 특정강력범죄로 형의 선고를 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 10년을 경과하지 아니한 자가 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 집행을 유예하지 못한다(동법 제5조)고 규정함으로써 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예배제요건을 더욱 가중하고 있다. 뿐만 아니라 동법 제6조 내지 제13조에서는 특정강력범죄를 범한 자에 대하여 여러가지 불이익한 처우를 규정하고 있다. 따라서 위 특례법 적용의 전제가 되기도 하는 형법 제337조의 구성요건은 이를 엄격하게 해석하지 아니하면 행위의 반가치성과 행위자의 부책에 상응하지 아니하는 과중한 형을 선고할 수 밖에 없게 된다.
다. 그러므로 우선 형법 제337조에 관한 대법원의 주류적(主流的)판례를 살펴보기로 한다.
(1) 주 체
형법 제337조 강도상해, 치상죄(이하 “이 죄”라 한다)의 주체는 “강도” 즉 강도범인인바, 단순강도죄(형법 제333조)나 특수강도죄(형법 제334조)의 강도범인 뿐만 아니라 준강도죄(형법 제335조)의 강도범인도 이 죄의 주체가 된다. 강도의 기수, 미수를 불문하며 강도행위의 실행의 착수가 있으면 이 죄의 주체가 된다.
(2) 상해 또는 치상
(가) 상해는 상해에 대한 인식 즉 고의가 있는 경우이고 치상은 고의없이 상해의 결과를 초래하는 경우인 바, 형법 제337조의 치상에 관하여는 적어도 폭행의 고의가 필요하다고 보는 견해와 이에 반하여 과실로 인하여 발생한 상해도 포함된다는 견해가 있다.
(나) 이 죄에 있어서의 상해의 정도는 일반상해죄(형법 제257조)에 있어서의 상해와 동일한 정도이면 족하고 특히 중한 것임을 요하지 않는다.
(다) 상해나 치상의 결과는 반드시 강도의 수단으로서 행사된 폭행으로 인하여 발생한 것임을 요하지 않으며, 강도의 기회에 범인의 행위를 원인으로 하여 발생한 것이면 족하다.
(3) 기수 및 미수
강도상해죄(형법 제337조 전단)의 경우에만 그 미수범도 처벌된다(형법 제342조).
강도상해죄의 성립은 강도죄가 기수이거나 미수이거나를 불문하고 상해의 결과가 발생하면 기수가 된다.
(4) 절도공범 중 1인의 상해행위와 다른 공범자의 강도상해죄의 성립 여부
2인 이상이 공모·합동하여 절취행위를 하다가 피해자에게 발각되어 도망을 할 때에 그 1인이 체포되지 않으려고 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입혔다면 다른 공범자가 이를 전연 예기치 못한 것으로는 볼 수 없어(또는 예기치 못한 것으로 볼 수 없으면)다른 공범자도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
라. 위와 같이 형법 제337조에 관한 대법원판례가 법규적 기능을 하고 있음을 전제로 하여 그 해석론의 문제점을 살펴본다.
첫째, 상해의 정도에 관한 점이다.
이 죄에 있어서의 상해의 정도는 일반상해죄(형법 제257조)에 있어서의 상해와 동일한 정도이면 족하고 특히 중한 것임을 요하지 아니한다는 해석론에는 문제가 있다. 강도죄의 수단으로서의 폭행이 피해자의 반항을 억압함에 족한 정도의 것인 이상 매우 가벼운 정도의 상해는 본래 이에 당연히 포함되어 강도죄를 구성함에 그치고 이 죄에 해당한다고 볼 것이 아니다. 또 상해죄의 법정형에는 벌금형도 규정되어 있으므로 신체의 완전성을 해하는 행위는 그에 해당하는 한 상당히 경미한 것도 포함되어야 할 것이나, 이 죄에 대한 법정형의 하한은 7년 이상의 징역으로서 작량감경을 하더라도 집행유예를 할 수 없으므로 그 상해의 범위를 상해죄의 상해와 동일하게 해석할 때에는, 부당하게 가혹한 결과를 초래하게 된다. 판례의 견해와 같이 형법전의 용어례(用語例)는 되도록 통일적 의미를 갖는 것으로 해석하는 것이 바람직함에는 틀림이 없으나 각 범죄의 구체적 내용에 따라 그 의미의 차이를 인정할 필요가 있을 때에는 이를 인정하여야 한다. 예컨대 “폭행”이나 “협박”개념의 다의성(多義性)은 종래부터 판례와 통설에 의하여 넓게 인정되고 있는 것이다. 그러므로 우리는 이 죄에 있어서의 상해는 사회통념상 간과(看過)할 수 없는 정도, 바꾸어 말하면 의사의 치료·처치를 받을 필요가 있다고 일반적으로 인정될 정도의 상해임을 요한다고 해석함이 상당하다고 생각한다. 따라서 일상생활에 있어서 일반적으로 간과될 만한 극히 경미한 신체의 손상 예컨대 본인이 자각할 수 없을 정도의 상처나 아무런 치료수단을 쓰지 않더라도 단시간내에 자연히 쾌유될 정도의 동통(疼痛)따위는 비록
의학적으로는 상해에 해당한다고 할지라도 이 죄 소정의 상해나 치상에는 해당되지 아니한다고 봄이 상당하다.
둘째, 형법 제335조의 준강도의 경우에 그 공범자에게 강도상해죄의 성립을 인정하는 것에도 문제가 있다. 판례에 의하면 2인 이상의 공모·합동하여 절취행위를 하다가 피해자에게 발각되어 도망을 할 때에 그 1인이 체포되지 않으려고 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입혔다면 다른 공범자가 이를 전연 예기치 못한 것으로는 볼 수 없어(또는 예기치 못한 것으로 볼 수 없으면)다른 공범자도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다는 견해를 취하고 있다.
이러한 경우 피해자에게 직접 폭행을 가하지 아니한 다른 절도공범에게는 꼭 집행유예의 선고를 해야 할 정도로 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우도 흔히 있을 것이다. 더욱이 판례는 형법 제335조 소정의 준강도의 경우 그 폭행, 협박의 정도는 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도이면 족한 것이라고 설시하면서 절도범인이 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 거의 모든 경우에 강도상해죄의 성립을 인정하고 있다.
셋째, 고의에 의한 상해의 경우와 과실에 의한 치상의 경우를 구별치 아니하는 점에도 문제가 있다. 위의 두 경우는 행위의 반가치성(反價値性)과 행위자에 대한 비난가능성이 있어서 본질적인 차이가 있다(1995. 12. 29. 개정후의 형법 제338조는 “강도살인죄”와 “강도치사죄”의 법정형을 달리하고 있다). 더구나 판례는 상해나 치상의 결과는 반드시 강도의 수단으로서 행사된 폭행으로 인하여 발생한 것임을 요하지 않으며, 강도의 기회에 범인의 행위를 원인으
로 하여 발생한 것이면 족하다는 견해를 취하고 있다. 따라서 범인의 과실에 의한 치상의 경우에도 이 죄의 형으로 다스린다면 행위자에게는 매우 억울한 경우가 흔히 생길 것이고 따라서 이 경우에도 집행유예의 선고를 할 수 없다는 것은 문제가 아닐 수 없다.
마. 이와 같이 대법원의 해석론(주류적 판례)을 전제로 하여 형법 제337조를 적용하는 경우에는 위 법률조항은 법정형의 하한을 너무 높게 규정함으로써 행위의 반가치성과 행위자의 책임의 정도에 상응하는 형을 선고할 수 있는 양형의 가능성을 봉쇄하여 비례의 원칙에 위반하고 나아가 신체의 자유를 지나치게 제한하고 있다고 할 것이다.
이러한 사정은 재판의 실제에 있어서도 이미 실증된 바 있다. 즉 형법 제335조의 준강도범인이 피해자에게 상해를 가하였다 하여 강도상해, 치상죄로 기소된 경우 그 피고인들이 소년인 경우에는 작량감경을 하더라도 그들에게 단기 3년 6월 장기 4년 등의 실형을 선고하는 것이 지나치게 가혹하다 하여 “소년부송치”의 결정을 많이 하고 있는 실례에서도 극명하게 나타나고 있다. 또 형사법개정특별심의위원회가 작성한 형법개정요강에 의하더라도 강도상해, 치상죄의 법정형이 지나치게 무거워 가혹하다는 실무계의 의견을 받아들여 그 법정형을 무기 또는 5년 이상의 징역(이 경우에는 작량감경만으로도 집행유예가 가능하다)으로 하는 것이 타당하다는 의견을 제시하고 있는 것과 일본형법초안 제327조가 강도치상죄를 무기 또는 6년 이상의 징역(이 경우에도 작량감경만으로 집행유예가 가능하다)에 처한다고 규정하고 있는 것도 모두 이러한 사정을 고려한 결과로 볼 수 있다.
바. 이상 살펴본 바와 같이, 형법 제337조에 관한 대법원판례는 이미 법규적 기능을 수행하고 있는 바 이를 획기적으로 변경하지 않는 한 형법 제337조의 법정형은 형사재판에 있어서 법관의 적정타당한 양형판단권을 지나치게 제한하고 있는 측면이 있을 뿐만 아니라 적법절차의 원칙 내지 실질적 죄형법정주의의 한 내용인 “죄형의 균형”의 요청에도 반하는 위헌법률조항이라 아니할 수 없다. 따라서 헌법재판소로서는 확립된 대법원판례를 전제로 형법 제337조에 대하여 위헌결정을 하거나 아니면 그 적용범위를 헌법에 합치되게 제한하는 내용의 한정위헌 또는 한정합헌의 결정을 함이 상당한 것이지 다수의견과 같이 단순합헌결정을 할 것은 아니라고 생각한다.
이상과 같은 이유로 우리는 형법 제337조에 관한 다수의견에 반대한다.
사. 재판관 황도연은 헌법재판소 1992. 4. 28. 선고, 90헌바24 결정에서 1995. 8. 4. 개정전의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호가 헌법에 위반된다는 다수의견에 반대하고 이 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다는 반대의견을 개진한 바 있다. 위 법률조항에 관한 한 지금도 그때의 합헌의견에 아무런 변경이 없으며 그때 설시한 반대이유에도 변경할 것이 없다. 다만 이 사건에 있어서 형법 제337조의 법정형에 관한 한, 위의 경우와는 사안을 전혀 달리하는 것으로서, 그때의 나의 견해에 의하더라도 위헌성이 있다고 판단되어 다수의견에 반대하는 것이며, 그간에 법정형의 위헌여부에 관하여 견해의 변경이 있은 것은 아님을 밝혀둔다.
1997. 8. 21.
재판관
재판장 재판관 김용준
재판관 김문희
주심재판관 황도연
재판관 이재화
재판관 조승형
재판관 정경식
재판관 고중석
재판관 신창언
재판관 이영모