1. 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공받을 수 없도록 규정한 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제47조의2 제1항, 제230조 제6항 중 제47조의2 제1항 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)

2. 정당의 후보자 추천과 관련한 금품 등 수수를 금지하는 것이 헌법상 정당 활동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 자기책임원칙, 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)

4. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

1. 법률이 일정한 행위를 금지하는 금지규정의 수범자를 그 입법취지에 따라 일정한 신분이 있는 사람으로 제한하지 않고 국민 일반에 대하여 해당 행위를 금지하는 경우에 그 수범자를 “누구든지”라고 규정하는 것은 통상적인 입법례라고 할 것이며, 특히 이 사건 조항의 입법취지가 정당의 후보자 추천과정에서 금권이 개입하여 공정한 추천이 이루어지지 아니하는 부조리를 척결하기 위한 것이라는 점을 감안하면, 후보자 추천에 대한 실질적인 권한을 가지고 있는 정당의 대표자 등이 위 조항의 수범자에서 제외된다고 보기 어렵다. 또한 “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여” 부분은 금품 등의 수수가 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 후보자 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하는 경우를 의미하며, 이에 해당하는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 행위의 동기 및 경위, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 시기적 상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단할 수 있으므로

불명확하다고 할 수 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

2. 이 사건 법률조항은 종래의 정치자금법의 공백을 보완하여 정당의 후보자 추천과 관련된 금품수수를 규제함으로써 정당 공천의 공정성과 정당 운영의 투명성, 도덕성을 제고하고, 나아가 선출직 공직자 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄하여 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위하여 마련된 규정으로, 입법목적의 정당성이 인정된다. 나아가 이 사건 법률조항은 정당의 적법한 당비 수수나 차용행위 일체를 금지하는 것이 아니라, 공직선거에 있어서 정당이 후보자를 추천하는 것과 관련되어 이루어지는 금품 등 수수행위만을 금지하고 있으므로 정당의 적법한 자금조달활동을 원천적으로 불가능하게 하는 조항이라고 보기 어렵고, 공천과 직접적으로 관련된 금품수수를 금지하고 그 위반 시 형사제재를 하는 것 외에 별도의 효과적인 수단을 상정하기도 어렵다고 할 것이다. 이와 같이 정당의 민주적 운영에 대한 헌법적 요청, 이 사건 법률조항의 입법목적 및 그 제한의 정도를 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항은 헌법상 정당 활동의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

3. 위반행위를 한 자가 누구인지를 판단함에 있어서는 금품이 수수된 계좌의 명의와 같은 형식적 요소만이 아니라 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하는 것이 책임주의에 부합하는 법률해석이라 할 것인바, 이 사건의 경우 청구인들이 금품 등의 수수에 실질적으로 관여하여 처벌받은 것이라 할 것이고, 정당 대표자나 구성원이라는 이유만으로 정당을 대신하여 형사처벌을 받은 것이라고는 볼 수 없다. 또한 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이라는 법정형이 지나치게 높다고 볼 수 없어 입법자의 입법형성권 범위 내의 제한이라 할 것이므로 자기책임의 원리에 위반된다거나 과잉처벌에 해당한다고 볼 수 없다.

4. 이 사건 법률조항은 수범자에 특별한 제한을 가하고 있지 아니하므로 기성정당과 신생정당을 차별취급한다고 볼 수 없고, “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여” 라는 요건은 규제의 범위를 제한하는 요소이지, 유상대여와 무상대여를 자의적으로 차별하

기 위한 기준에 해당한다고는 볼 수 없으므로 평등원칙에 위배되지 아니한다.

공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제47조의2(정당의 후보자추천 관련 금품수수금지) ① 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익 또는 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다.

② 생략

공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 230조(매수 및 이해유도죄) ①～⑤ 생략

⑥ 제47조의2 제1항 또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

⑦～⑧ 생략

헌법 제8조, 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제37조 제2항

정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정된 것) 제32조(특정행위와 관련한 기부의 제한) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.

1. 공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일

2.～4. 생략

정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정된 것) 제45조(정치자금부정수수죄) ① 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.～4. 생략

5. 제31조(기부의 제한) 또는 제32조(특정행위와 관련한 기부의 제한)의 규정을 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자

6. 생략

③ 생략

1. 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357

헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 32

2. 헌재 1989. 9. 8. 88헌가6 , 판례집1, 199

헌재 1991. 3. 11. 91헌마21 , 판례집3, 91

헌재 2004. 12. 16. 2004헌마456 , 판례집 16-2하, 618

3. 헌재 1997. 8. 21. 93헌바60 , 판례집 9-2, 200

헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27 , 판례집 16-1, 706

청 구 인 1. 서청원(2008헌바146)

대리인 법무법인 두우앤이우

담당변호사 이상경

법무법인 수목

담당변호사 송달룡 외 2인

변호사 서상홍 외 4인

2. 김노식( 2008헌바158 )

대리인 법무법인(유) 태평양

담당변호사 이재식 외 2인

3. 이수원( 2008헌바163 )

대리인 법무법인 창조

담당변호사 박오순 외 8인,

당해사건서울고등법원 2008노2194 공직선거법위반 등(2008헌바146, 158)

서울고등법원 2008노2368 공직선거법위반 등( 2008헌바163 )

공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제47조의2 제1항 중 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 그 제공을 받을 수 없다.”라고 규정한 부분 및 같은 법 제230조 제6항 중 제47조의2 제1항에 관한 부분은 각 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2008헌바146, 158 사건

청구인 서청원은 ‘친박연대’ 정당의 공동대표, 청구인 김노식은 위 정당의

선거총괄본부장으로서, 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거에서 위 정당의 비례대표 후보자로 출마하여 당선된 사람들인바, 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등을 제공하거나 제공받아서는 아니 됨에도 불구하고, 제18대 국회의원 선거의 비례대표 후보자 추천과 관련하여, 청구인 김노식은 위 정당의 정치자금 수입용 예금계좌를 통해 공천헌금 명목의 금액을 제공하고, 청구인 서청원은 위 정당이 위 금액을 제공받은 것에 관여하여 공직선거법 제230조 제6항, 제47조의2 제1항을 위반하였다는 범죄사실로 각 기소되어, 청구인 서청원은 징역 1년 6월, 청구인 김노식은 징역 1년을 각 선고받았다(서울중앙지방법원 2008고합560).

이에 위 청구인들은 서울고등법원에 항소하여(2008노2194) 재판 계속중, 청구인 서청원은 공직선거법 제47조의2 제1항에 대하여, 청구인 김노식은 공직선거법 제47조의2 제1항 및 제230조 제6항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(2008초기1016, 2008초기1014), 2008. 11. 26. 및 2008. 12. 12. 각 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

위 사건은 2009. 5. 14. 대법원에서 상고가 기각되어 그 형이 확정되었고(2008도11040), 그에 따라 청구인들의 당선이 무효가 되었다.

(2) 2008헌바163 사건

청구인 이수원은 ‘창조한국당’의 재정국장이자 제18대 국회의원 선거 당시 총선승리본부 관리지원단장을 역임한 사람인바, 누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등을 제공받아서는 아니 됨에도 불구하고, 제18대 국회의원 선거의 비례대표 후보자 추천과 관련하여 이한정으로부터 6억 원 상당의 금품(항소심에서는 재산상 이익으로 인정되었음)을 위 정당의 계좌를 통해 제공받음으로써 공직선거법 제47조의2 제1항, 제230조 제6항을 위반하였다는 범죄사실로 수원지방법원에서 징역8월을 선고받고(2008고합226, 441), 서울고등법원에 항소하여(2008노2368) 재판 계속중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 기각되자(2008초기1011), 2008. 12. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 헌법소원심판청구서에서 공직선거법 제47조의2 제1항 전부를 심판대상으로 기재하고 있으나, 청구인들은 정당의 후보자 추천과 관련하여 금품이나 재산상 이익을 제공하거나 제공받은 혐의로 기소되어 재판을 받은

것이므로, 이 사건 심판대상 중 공직선거법 제47조의2 제1항은 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 그 제공을 받을 수 없다.”고 규정한 부분으로 한정함이 상당하다.

그렇다면 이 사건 심판대상은 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것, 이하 ‘공선법’이라 한다.) 제47조의2 제1항 중 “누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 그 제공을 받을 수 없다.”고 규정한 부분 및 제230조 제6항 중 제47조의2 제1항에 관한 부분(이하 이들을 합쳐서 ‘이 사건 법률조항’이라 함)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제47조의2(정당의 후보자추천 관련 금품수수금지) ①누구든지 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상의 이익또는 공사의 직을제공하거나그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 하거나, 그제공을 받거나그 제공의 의사표시를 승낙할 수 없다.

제230조(매수 및 이해유도죄) ⑥제47조의2 제1항또는 제2항을 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

[관련규정]

공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제47조의2(정당의 후보자추천 관련 금품수수금지) ② 누구든지 제1항에 규정된 행위에 관하여 지시ㆍ권유 또는 요구하거나 알선하여서는 아니 된다.

정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정된 것) 제32조(특정행위와 관련한 기부의 제한) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위와 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다.

1.공직선거에 있어서 특정인을 후보자로 추천하는 일

제45조(정치자금부정수수죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

5.제31조(기부의 제한) 또는 제32조(특정행위와 관련한 기부의 제한)의 규정을 위반하여 정치자금을 기부하거나 받은 자

2.청구인들의 주장, 위헌심판 제청신청 기각결정 이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 청구인 서청원의 주장요지(2008헌바146 사건)

(가) 이 사건 법률조항의 입법취지는 정치자금법 제32조의 ‘정치자금’에 해당하지 않고 공선법 제113조의 ‘기부행위’로도 처벌할 수 없는 정당의 후보자 추천과 관련된 금품제공행위를 규제하기 위한 것인데, 정당은 범죄능력이 없어 이 사건 법률조항의 규율대상이 될 수 없을 뿐만 아니라, 정당과 정당의 대표자는 정치활동을 하고 있어 정치자금법의 규율을 받을 수 있는 자이므로, 이 사건 법률조항의 입법취지상 그 규율대상에는 오로지 비정치인만이 포함되고, 정당과 정당 대표자는 포함되지 않는다고 해석해야 할 것이다.

그런데 “누구든지”라는 법 문언 자체로는 정당이나 정당 대표자가 포함되는 것으로 해석될 여지를 남겨두고 있어 모호하며, 후보자를 추천하는 일과 “관련하여” 부분 역시 약속하거나 알선하는 경우로 한정해석하지 않는 이상 지나치게 포괄적이고 애매하여 자의적인 법집행을 가능하게 하므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

(나) 정당의 자유와 독립은 필연적으로 정당 재정의 자유와 독립을 기반으로 하는바, 정치자금의 제공은 정당 활동에 필요한 재정수요를 충족하게 하고, 국민의 정치적 의사표현의 한 방법이기도 하며, 이념, 조직과 더불어 정당 존립의 3요소에 해당하는 중요한 역할을 한다. 그런데 현실적으로 기탁금과 국고보조금이 의석수에 따라 배정됨에 따라 정치자금 대부분을 소속 당원에 의존할 수밖에 없는 신생정당이나 군소정당은 당원의 당비에 크게 의존할 수밖에 없는바, 이 사건 법률조항은 신생정당이 합법적으로 조달한 정치자금까지 규제하는 것이므로 정당 활동의 자유를 침해한다.

나아가 이 사건 법률조항에 의하면 무상대여가 아닌 유상대여도 재산상 이익에 해당함에 따라 규제범위가 광범위해지는데, 이는 선거비용을 우선 차용한 다음 국고보조금을 지급받아 온 합법적인 관례와 한국의 현실을 무시한 것으로서 정당의 적법한 정치자금 획득수단을 사실상 봉쇄하여 정당 활동의 자유를 과잉침해한다.

(다) 신생정당의 경우 소수의 당원 중 후보자 선택시 당원의 충성도 평가요소 중 정당 재정에 대한 기여도는 기본적인 척도이며, 이에 따라 경제적 여유가 있는 자들의 공직 진출 기회가 늘어나더라도 이에 대한 도의적, 정치적 비판이 있을지언정 형사처벌하는 것은 정당 활동의 자유를 보호하려는 헌법정신에 부합하지 않는바, 신생정당이 공직선거 후보자 추천 과정에서 정당 운영비를 수수하는 것을 전면적으로 금지하는 것은 정당 활동의 자유를 침해하고

헌법 제8조 제1항의 정당 보호 조항에 위반된다.

또한 정당이 선거비용에 사용할 목적으로 등록된 계좌로 적법하게 수수한 돈을 정당 대표자가 직접 수수한 것으로 평가할 수 없는데도 정당 대표자를 이 사건 법률조항에 의해 형사처벌하고, 정당 대표자라는 이유로 정당에게는 부과될 수 없는 자유형을 대신 부과하는 것은 형벌에 관한 책임주의에 반하는 불리한 유추해석으로서, 법치주의원리, 헌법 제10조, 제13조 제3항의 자기책임원리, 연좌제금지원리, 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항의 죄형법정주의에 위반된다.

(라) 기존의 거대 정당의 특별당비 납부 등은 처벌하지 않으면서 신생정당 및 그 대표자에게 이 사건 법률조항을 적용하여 형사처벌하는 것은 헌법상 정당의 평등보호의무에 위반된 것이고, 정당에 대한 제재는 후보자 추천이나 당선의 무효, 정부의 정치자금 삭감, 수수한 당비 몰수 등으로 충분히 달성할 수 있는데도 정당의 금품수수에 대해 정당 대표자를 징역형으로 처벌하는 것은 최소침해성원칙에 위반된다.

(마) 이 사건 심판대상조항과 정치자금법상 정치자금부정수수죄는 보호법익이 동일하고, 정치자금법상 ‘공직선거후보자 추천’ 역시 이 사건 법률조항의 ‘정당의 후보자 추천’과 동일한 개념이므로 일반법과 특별법의 법조경합관계에 있어 공직선거후보자 추천과 관련하여 정치자금이 수수된 경우에는 특별법인 정치자금법만 적용되어야 할 것인바, 대법원이 이를 상상적 경합으로 보아 이 사건 법률조항을 적용한 것은 위법하다.

(2) 청구인 김노식의 주장요지( 2008헌바158 사건)

(가) 이 사건 법률조항은 당초의 입법의도와는 달리 정치자금법상 기부행위 뿐만 아니라 “금품이나 재산상 이익을 받거나 그 제공의 의사를 표시하는 것”이라고 넓게 규정하여 공천과 관련해 정당에게 ‘유상대여’를 하는 경우까지 처벌하도록 하고 있다. 또한 금권선거의 폐해를 막기 위해서는 정치자금법 제32조 제1호를 신설하는 것만으로도 입법목적 달성이 가능함에도 불구하고, 후보자로 추천되는 당원들의 당비납부 및 제3자로부터의 차용행위까지 금지함으로써 국고보조금 외에는 정당의 재정조달 방안을 봉쇄하고 과도하게 금품수수행위를 규제하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 정당 활동의 자유를 침해하는 것이고, 헌법상 정당보호조항에도 위반된다.

(나) 이 사건 법률조항은 자금력이 풍부한 기존 정당뿐만 아니라 자금력이 부족한 신생정당에 대해서까지 적법한 정치자금 수수나 자금의 유상 차용을

금지함으로써 신생정당을 차별하며, ‘후보자 추천’과 관련된 경우에만 유상대여 행위를 처벌함으로써 후보자 추천과 관련되지 않은 정치자금법 위반의 경우와 차별하는바, 이는 헌법상 평등원칙에 위반된다.

(다) 이 사건 법률조항의 “누구든지”에 정당이 포함되는 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반되며, “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여” 부분의 판단에서 금품수수와 후보자 추천과의 관련 정도 및 판단시점이 추상적이고 모호하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에도 위배된다.

(3) 청구인 이수원의 주장요지( 2008헌바163 사건)

이 사건 법률조항은 죄형법정주의에 반할 뿐만 아니라, 후보자추천과 관련된 금전으로 오인받을 위험성 때문에 정당에 기여하고자 하는 선의의 유권자나 피선거권자의 정당활동 및 당비 납부 등을 제한하여 일반적 행동자유권, 행복추구권과 참정권을 침해한다. 또한 이 사건 법률조항의 적용에 있어 특정 정당에 대한 정치적 탄압의 우려가 있는바, 이는 정당 활동의 자유 및 개인의 공무담임권, 피선거권 등을 침해한다.

나. 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유요지

(1) 2008헌바146 사건

(가) 공선법 제47조의2 제1항은 선출직 공직자의 선거에 있어서 후보자 추천단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄하여 공명정대한 선거를 이루기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서 후보자 추천과 관련하여 금품 등을 제공하거나 제공받는 것을 금지하는 것 외에 폐해 방지를 위한 달리 효과적인 수단을 상정하기 어려우며, 금품수수의 전면적 제한이 아니라 후보자 추천과 관련한 부분적 제한에 불과하므로 수단의 적정성, 최소침해성이 인정된다. 따라서 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위반하여 헌법상 보장된 정당 활동의 자유의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다.

(나) 이 사건 법률조항이 금품수수행위의 주체에 특별히 제한을 두지 않는 이상 정치활동을 하는 자도 그 적용대상이 되며, 당해 위반행위를 실제로 한 자 뿐만 아니라 사회통념상 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 행위자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계에 있는 경우에도 적용된다. 정당에 금품이 제공된 경우 정당 구성원인 정당 대표자는 이 같은 법리에 따라 죄책이 가려지고, 이 사건 법률조항의 “누구든지”에 정당이 포함되는지 여부 및 정당 대표자의 처벌 여부는 사건과의 관련성이 없으므로, 이와 다른

전제 위에 선 명확성원칙 위배 주장, 자기책임원칙 위배 주장, 죄형법정주의 위배 주장은 이유 없다.

(2) 2008헌바158 사건

(가) 대의제 민주주의의 근간인 선거제도의 공정한 운영을 위해 공천과 관련한 금품수수 행위를 규제하려는 입법취지를 고려할 때, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 정당활동의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 행위주체의 제한 없이 동일하게 적용되는 결과 신생정당이 자금 조달과정에서 겪는 어려움은 사실적, 반사적인 효과에 불과하므로 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다.

(나) “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여”란 정치자금의 제공이 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나 후보자 추천에 있어서 정치자금의 제공이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우를 의미하고, 사회통념에 비추어 합리적 판단이 가능한 것이므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니한다.

(3) 2008헌바163 사건

이 사건 법률조항은 직접적으로 공무담임권 내지 피선거권을 제한하지 않는 간접적 제한에 불과하므로 공무담임권, 피선거권을 침해하지 아니하며, 행복추구권은 보충적 기본권이므로 별도로 판단하지 아니한다. 나머지 판단은 앞의 결정이유와 동일하다.

다. 서울중앙지방검찰청 검사의 의견요지(2008헌바146 사건)

(1) 당해 사건의 법원은 이 사건 법률조항의 “누구든지”라는 개념에 정당이 포함되는지 여부 및 정당의 대표자를 어떤 근거로 처벌할 수 있는지 여부가 당해 사건과 직접적 관련이 없다고 보아 판단하지 아니하였으므로, 이 사건 법률조항의 “누구든지”에 정당이나 정당 대표자가 포함되는지 여부는 재판의 전제성이 없다.

(2) 설령 이 사건 법률조항의 규율대상에 정당이 포함되는지에 관하여 살피더라도, 이 사건 법률조항을 신설한 것은 처벌의 흠결을 막기 위함이지 정당이나 정당의 대표자를 규율대상에서 제외하기 위한 것이 아니며, 오히려 정당의 대표자를 다른 정치인과 구별하여 규율대상에서 제외하는 것이 헌법상 평등원칙에 위배된다고 할 것이다.

(3)이 사건 법률조항은 금품수수의 양당사자를 함께 처벌하려는 데 입법취지가 있으므로 자연인이 아닌 정당만 처벌되어야 한다는 주장은 행위책임의

원칙상 받아들일 수 없고, 청구인의 처벌 문제 또한 위헌 여부의 문제가 아닌 법해석과 적용의 문제에 불과하다. 결과적으로 공선법 제47조의2 제1항의 “누구든지”에는 정당도 포함되나, 정당은 범죄능력이 없으므로 제230조 제6항의 “제47조의2 제1항을 위반한 자”에는 자연인만 포함되며, 정당은 공선법 제260조 소정의 양벌규정에 의해 벌금형 처벌만 가능한 것이다.

(4) 공선법 제47조의2는 “누구든지”라고 규정함으로써 주체에 특별한 제한을 두고 있지 아니하고, 그 의미는 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람의 입장에서 충분히 알 수 있으므로 명확성 원칙에 반하지 아니한다.

또한 이 사건 법률조항은 정당 운영 및 정당 공천의 공정성과 투명성 확보를 통한 정당의 자유 보장을 위한 규정이므로 헌법상 정당보호 조항에 위반된다고 볼 수 없고, 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유와 같은 이유에서 과잉금지원칙에도 위반되지 아니한다.

라.수원지방검찰청 검사의 의견요지( 2008헌바163 사건)

금품을 요구한 자가 직접 금품을 수령하거나 자신의 예금계좌에 입금받은 경우에만 금품 제공 수령자로 처벌할 수 있다고 한다면 공천과 관련하여 모든 형태의 금품 또는 재산상 이익의 수수를 금지하려는 공직선거법과 정치자금법의 입법취지가 무색해지고 제3자에 의한 탈법행위가 횡행하게 될 것이며, 범죄 인정 여부는 ‘대가성’의 문제이므로, 당의 공식계좌로 실명입금되었다는 사정은 범죄성립에 장애가 없다. 이런 점에서 이 사건 법률조항의 적용에는 문제가 없고, 법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유와 동일한 이유에서 헌법에 위반되지 아니한다.

마. 법무부장관, 중앙선거관리위원회 위원장의 의견요지

이 사건 법률조항은 정치자금에 해당되는지 여부를 불문하고 정당의 후보자 공천과 관련한 금품수수 행위를 처벌하기 위하여 규정된 것으로, 행위주체가 “누구든지”라고 규정된 이상 행위자가 명확하다고 볼 수 있고, “후보자로 추천하는 일과 관련하여”란 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 후보자 추천에 있어 금품의 제공 등이 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당함을 의미하므로, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니한다. 또한 이 사건 법률조항이 정당설립의 자유나 복수정당제 및 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항의 입법경위 및 입법취지

정당의 공직선거후보자 추천과 관련하여 구 정당법(2005. 8. 4. 법률 제7683호로 전부 개정되기 전의 것) 제31조 제1항은 “정당의 공직선거후보자의 추천은 민주적이어야 한다.”라고 규정하고, 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 일부 개정되기 전의 것) 제47조 제2항은 “정당이 제1항의 규정에 의하여 후보자를 추천하는 때에는 정당법 제31조의 규정에 따라 민주적 절차에 의하여야 한다.”고 규정하였지만 그 규정형식 자체가 불완전하고 별도의 제재조항이 없어 비민주적인 공천의 문제점이 항상 지적되어 왔다. 특히 이 사건 법률조항이 신설되기 이전에는 공직선거에 있어서 정당이나 정당의 실력자는 공천 과정에서 막대한 공천자금을 수수하는 것이 관행화되어 있었고, 특히 전국구 공천의 경우 헌금액수가 상당하기 때문에 매관매직으로 정당을 사당(私黨)화하는 효과를 가져 왔으며, 이에 따른 비민주적인 공천권 행사로 말미암아 국민이 원치 않는 후보자를 선택하지 않을 수 없는 등 폐단이 심각하였다.

이처럼 공직선거에 있어 특정인을 후보자로 추천하는 것과 관련하여 금권이 개입되어 부정 공천이 빈번하게 이루어지는 것을 규제해야 할 필요성이 대두되었고, 이를 위해 1980. 12. 31. 정치자금법 개정을 통하여 후보자 추천과 관련한 ‘정치자금’ 기부를 금지하는 규정을 마련하는 한편, 공직선거법에서는 일정한 ‘기부행위’를 제한하여 왔다. 그러나 이 경우에도 정치자금법상의 ‘정치자금’에 해당하지 않거나, 공직선거법상의 ‘기부행위’에 해당하지 않는 경우에는 처벌되지 않는 법적 공백이 발생하였는바, 이 같은 처벌상의 공백을 메우고 정당의 공직선거 후보자 추천과 관련된 모든 형태의 금품수수행위를 근절시킴으로써 정당공천의 공정성과 정당운영의 투명성을 제고하기 위하여 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 일부 개정된 공직선거법에서 이 사건 법률조항이 처음 규정되기에 이르렀다.

이러한 입법경위를 고려할 때, 이 사건 법률조항은 소위 ‘공천헌금’이 특별당비나 후원금 또는 대여금 등의 위장된 형태로 탈법적으로 수수되는 현실을 고려하여 정당의 후보자 추천과 관련성이 있는 금품이나 재산상 이익 등의 수수행위에 대하여는 그것이 ‘어떠한 명목으로 수수되었든지 간에’ 이를 금지하고, 위반시 형사처벌 함으로써 공천의 투명성을 통한 당내민주주의를 확립하는 데 그 의의가 있다고 할 것이다.

나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부

청구인들은 공선법 제47조의2 제1항의 “누구든지” 및 “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여” 부분이 불명확하여 헌법 제12조에서 보장하

는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.

(1) 명확성원칙의 헌법상 의의

죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지울 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다.

여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고, 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이라고 할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도, 그 적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다 할 것이다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357, 383；헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 32-33).

(2) 이 사건 법률조항의 의미

공선법 제47조의2 제1항은 “정당의 후보자추천 관련 금품수수 금지”라는 제목 하에 정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익의 수수를 금지하면서, 금품 등 수수의 주체에 대하여는 법 문언에서 명시적으로 “누구든지”라고 규정하여 특별한 제한을 두지 않고, 다만 “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여” 금품 등을 수수할 것만을 요건으로 하고 있다. 이 경우 “누구든지”, “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여” 부분에 대하여 다의적인 해석의 가능성이 존재하는지에 따라 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부가 판단될 것이다.

살피건대, 법률이 일정한 행위를 금지하는 금지규정의 수범자를 그 입법취지에 따라 일정한 신분이 있는 사람으로 제한하지 않고 국민 일반에 대하여 해당 행위를 금지하는 경우에 그 수범자를 “누구든지”라고 일반적으로 규정하는 것은 통상적인 입법례라고 할 것이다. 나아가 금지규정의 수범자에 관한 규정은 해당 규정이 금지하는 행위와 결합되어 파악되어야 할 것인바, 위 조항의 구성요건이 금품수수행위와 공천과의 관련성을 요구하고 있기 때문에 금품수수행위를 한 사람의 신분이나 지위, 금품을 수수한 사람의 관계 등은

공천과의 관련성 정도에 따라 한정적으로 해석될 수 있으므로, 위 규정이 범죄의 주체를 무한정 확대하고 있다고 할 수도 없다. 특히 위 조항의 입법취지가 정당의 후보자 추천과정에서 금권이 개입하여 공정한 추천이 이루어지지 아니하는 부조리를 척결하기 위한 것이라는 점을 감안하면, 후보자 추천에 대한 실질적인 권한을 가지고 있는 정당의 대표자 등이 위 조항의 수범자에서 제외된다고 보기 어렵다.

한편, “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여”란 금품 등의 수수가 후보자 추천의 대가 또는 사례에 해당하거나, 그렇지 않다 하더라도 금품 등의 수수가 후보자 추천에 있어서 어떠한 형태로든 영향을 미칠 수 있는 경우에 해당하는 경우를 의미하며, 이에 해당하는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 행위의 동기 및 경위, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 시기적 상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단할 수 있으므로, 실행행위의 착수 시기에 관한 기준이 명시되어 있지 않다거나 다소 광범위하게 해석될 여지가 있다는 점만으로 이 사건 법률조항이 불명확하다고 할 수 없다.

그렇다면 공선법 제47조의2 제1항은 법조항의 문언적 의미와 입법취지에 비추어 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구라도 어렵지 않게 그 의미를 파악할 수 있는 것이라 할 것이고 애매하거나 모호하다고는 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

다. 헌법상 정당의 보호 조항 위반 및 정당활동의 자유 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항이 정당 본연의 활동인 정치자금의 모금행위까지 금지함에 따라 신생정당의 경우 제대로 보호받지 못하고 정당 활동을 자유롭게 할 수 없게 되며, 이는 헌법상 정당보호 조항을 위반하여 정당 활동의 자유를 침해한 것이라고 주장하므로, 이에 대하여 살펴본다.

(1) 정당의 보호와 정당의 민주성 요청

(가) 우리 헌법은 정당제 민주주의에 바탕을 두고 정당설립의 자유와 복수정당제를 보장하고(헌법 제8조 제1항), 정당의 목적ㆍ조직ㆍ활동이 민주적인 한 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 이를 보호하며, 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있도록 하는 등(헌법 제8조 제2항 내지 제4항), 정당을 일반결사에 비하여 특별히 두텁게 보호하고 있다. 헌법의 정당에 대한 위와 같은 보호는 정당이 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형

성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직으로서 다른 집단과는 달리 그 자유로운 지도력을 통하여 무정형적(無定型的)이고 무질서한 개개인의 정치적 의사를 집약하여 정리하고 구체적인 진로와 방향을 제시하며 국정을 책임지는 공권력으로까지 매개하는 중요한 공적 기능을 수행하기 때문인 것이며, 그와 같은 정당의 기능에 상응하는 지위와 권한을 보장하고자 하는 헌법정신의 표현이라 할 수 있다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21 , 판례집 3, 91 참조).

(나) 한편, 헌법 제8조 제2항은 헌법 제8조 제1항에 의하여 정당의 자유가 보장됨을 전제로 하여, 그러한 자유를 누리는 정당의 목적ㆍ조직ㆍ활동이 민주적이어야 하고, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직이어야 한다는 요청을 내용으로 하는 것으로서, 정당에 대하여 정당의 자유의 한계를 부과하는 동시에 입법자에 대하여 그에 필요한 입법을 해야 할 의무를 부과하고 있는 것인바(헌재 2004. 12. 16. 2004헌마456 , 판례집 16-2하, 618, 626), 정당은 국민 각자의 선거의 자유와 기회균등을 보장하는 민주사회의 기반 위에서 존립하는 것이므로 당내 민주주의가 확립되고 민의에 따라 정당이 구성되고 공천되는 것을 전제로 해야 한다(헌재 1989. 9. 8. 88헌가6 , 판례집 1, 199, 211-212).

만약 정당의 운영자금 조달을 정당 또는 정치인에게 맡겨 두고 아무런 규제를 하지 않는다면 정치권력과 금력의 결탁이 만연해지고, 필연적으로 기부자의 정치적 영향력이 증대될 것이며, 이처럼 금력을 가진 소수 기득권자에게 유리한 정치적 결정이 이루어진다면 민주주의의 기초가 심각하게 훼손될 수 있으므로, 정당의 금품수수에 대한 일정한 규제는 대의제 민주주의의 필연적 귀결이라고 할 것이다.

(2) 이 사건의 경우에 대한 판단

이 사건 법률조항은 종래의 정치자금법의 공백을 보완하여 금품수수를 규제함으로써 정당 공천의 공정성과 정당 운영의 투명성, 도덕성을 제고하고, 나아가 선출직 공직자 선거에 있어서 후보자 추천 단계에서부터 금권의 영향력을 원천적으로 봉쇄하여 궁극적으로 공명정대한 선거를 보장하기 위하여 마련된 규정으로, 입법목적의 정당성이 인정된다.

나아가 이 사건 법률조항은 정당의 적법한 당비 수수나 차용행위 일체를 금지하는 것이 아니라, 공직선거에 있어서 정당이 후보자를 추천하는 것과 관련되어 이루어지는 금품 등 수수행위만을 금지하고 있으므로 정당의 적법한

자금조달활동을 원천적으로 불가능하게 하는 조항이라고 보기 어렵다. 정당의 경우 후보자 추천과 관련하여 직접 금품 등을 수수하지 않더라도 선거비용이나 정당 운영비의 일정부분이 국고보조되고 있으며, 정치자금법에 의한 자금조달도 불가능한 것이 아니다. 한편, 그 동안 음성적 자금모금과 공천헌금 문제를 규제하기 위하여 정치자금법 등에서 정치자금의 범위와 기부한도를 정하고 회계장부의 기재와 회계보고의무를 정하였지만 실효성이 적었던 점에 비추어보면, 공천과 직접적으로 관련된 금품수수를 금지하고 그 위반시 형사제재를 하는 것 외에 별도의 효과적인 수단을 상정하기도 어렵다고 할 것이다.

이와 같이 정당의 민주적 운영에 대한 헌법적 요청, 이 사건 법률조항의 입법목적 및 그 제한의 정도를 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항이 정당의 후보자 추천과 관련된 금품수수 등을 금지하는 것은 대의제 민주주의에서 정당 운영의 투명성과 공명정대한 선거문화 확립을 위하여 필요한 것이라 할 것이므로, 헌법 제8조 제3항 전단의 정당보호 조항에 위반되었다거나, 헌법상 정당활동의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

라. 기타 주장에 대한 판단

청구인들은 정당이 금품 등을 수수한 경우 그 기관인 정당의 대표자를 처벌하는 것은 자기책임의 원리, 연좌제 금지 등에 위반되고, 정당의 대표자에 대하여 징역형까지 부과하는 것은 과잉금지원칙에 위배되며, 정당에 금전적으로 기여하고자 하는 유권자나 피선거권자의 일반적 행동자유권, 행복추구권과 참정권, 공무담임권 등을 침해하고, 나아가 평등원칙에 위반된다는 주장을 하고 있다. 이 중 사안과 직접적으로 관련되었다고 볼 수 있는 것은 자기책임원칙, 과잉금지원칙 및 평등원칙 위배 주장이므로 이에 한정하여 살펴보기로 한다.

(1) 연좌제 금지 규정 위배 여부

이 사건 법률조항은 친족의 행위로 인한 불이익 처우를 규정한 것이 아니므로, 헌법 제13조 제3항이 규정한 연좌제 금지에 반한다고 볼 수 없음이 문언상 명백하다.

(2) 자기책임의 원리 위배 여부

헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정ㆍ선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담하는 것을 전제로 한다. 자기

책임의 원리는 이와 같이 자기결정권의 한계논리로서 책임부담의 근거로 기능하는 동시에, 자기가 결정하지 않은 것이나 결정할 수 없는 것에 대하여는 책임을 지지 않고, 책임부담의 범위도 스스로 결정한 결과 내지 그와 상관관계가 있는 부분에 국한됨을 의미하는 책임의 한정원리로 기능한다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌가27 , 판례집 16-1, 706, 715).

그런데 구체적인 사건에서 금품 등 수수의 주체를 누구로 볼 것인지를 판단함에 있어서는 어디까지나 당해 위반행위를 실제로 한 자를 의미한다고 할 것이므로, 행위자가 자신이 아닌 다른 사람으로 하여금 후보자 추천과 관련한 금품 등을 취득하게 하는 경우에는 원칙적으로 위 법조항을 위반하였다고 볼 수 없을 것이나, 사회통념에 비추어 위 행위자가 직접 재물 또는 재산상 이익을 취득한 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 위 법조항에 따른 책임을 부담한다고 볼 것이다. 즉 위반행위를 한 자가 누구인지를 판단함에 있어서는 금품이 수수된 계좌의 명의와 같은 형식적 요소만이 아니라 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하는 것이 책임주의에 부합하는 법률해석이라 할 것인바, 이 사건 의 경우 비록 정당 명의의 계좌를 통해 금품 등이 수수되었다 하더라도, 구체적 사정을 종합적으로 고려할 때 청구인들이 금품 등의 수수에 실질적으로 관여하여 이를 직접 수수한 것과 동일하게 평가할 수 있다고 인정되어 처벌받은 것이라 할 것이고, 정당 대표자나 구성원이라는 이유만으로 정당을 대신하여 형사처벌을 받은 것이라고는 볼 수 없다.

결국 이 사건 법률조항이 자기책임의 원리에 반한다고는 볼 수 없다.

(3) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 결정은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격, 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 그 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라고 할 것이다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60 , 판례집 9-2, 200, 207).

앞에서 검토한 바와 같이 정당의 후보자 추천과 관련한 금품 수수를 금지하는 규정이헌법에 위반되지 않는다면, 정당의 후보자 추천과 관련하여 금품을 수수한 경우 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정

하고 있는 공선법 제230조 제6항은 그 법정형이 지나치게 높다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 입법자의 입법형성권 범위 내의 제한이라 할 것이므로, 헌법에 위반되지 않는다 할 것이다.

(4) 평등원칙 위배 여부

청구인들은 기존의 거대 정당과 달리 신생정당의 경우에만 이 사건 법률조항을 적용하여 금품수수를 규제하는 것과 유상대여 중에서도 후보자 추천과 관련성이 있는 경우만을 처벌하는 것은 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

그러나 이 사건 법률조항은 “누구든지”라고 규정하여 수범자에 특별한 제한을 가하고 있지 아니하므로 기성정당과 신생정당을 차별취급하고 있다고 볼 수 없고, “정당이 특정인을 후보자로 추천하는 일과 관련하여”라는 요건은 금품 등의 수수를 규제하는 데 있어 규제의 범위를 제한하는 요소이지, 청구인이 주장하는 바와 같이 유상대여와 무상대여를 자의적으로 차별하기 위한 기준에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환