【당 사 자】

청 구 인　장○하

대리인 변호사　김주원 외 3인

광주지방법원 94가단17708 소유권확인 등

구 국유재산법(1976. 12. 31. 법률 제2950호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 및 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구외 이○호는 국세청 산하기관에서 국유재산에 관한 사무에 종사하던 공무원(이하 “관재담당공무원”이라 한다)으로서 1974. 7. 8. 자기가 처리하는 국유재산인 목포시 ○○동 산 230 임야 25,587㎡를 청구외 유○면 명의로 불하받았다.

(2)그 후 위 이○호는 1989. 3.경 청구인에게 위 임야 중 25,587분의 20,856지분(이하 “이 사건 부동산”이라 한다)과 전남 무안군 ○○면 □□리 산 91의 1 임야 17,167㎡를 금 150,000,000원에 매도하였다.

(3)이에 청구인은 위 유○면 및 대한민국을 상대로 광주지방법원 목포지원에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 청구소송(89가단2958호)을 제기하여 1989. 8. 24. 승소판결을 받은 뒤, 같은 해 12. 12. 대한민국 명의에서 유○면 명의로, 유○면 명의에서 청구인 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다.

(4)그 후 대한민국은 구 국유재산법(1976. 12. 31. 법률 제2950호로 개정되기 전의 것, 이하 “법”이라 한다) 제7조 제1항 및 제2항을 근거로 청구인 명의의 위 등기가 무효임을 주장하면서 청구인을 상대로 광주지방법원에 토지소유권확인 등의 소(94가단17708)를 제기하였다. 청구인은 위 소송의 진행중인 1995. 5. 9. 위 법원에 법 제7조 제

1항 및 2항에 대한 위헌법률심판제청신청(95카기768)을 하였으나, 위 법원은 1996. 6. 4. 본안사건에 관하여 ‘이 사건 부동산은 원고(대한민국)의 소유임을 확인한다. 피고(청구인)는 원고에게 진정한 등기명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라’는 내용의 원고승소판결을 선고하면서 같은 날 위 제청신청을 기각하였다.

(5)이에 청구인은 1996. 6. 20. 위 판결에 불복하여 광주지방법원에 항소를 제기하는 한편, 법 제7조 제1항 및 제2항이 헌법 제23조 제1항 등에 위반되다고 주장하면서 같은 달 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 법 제7조 제1항 및 제2항의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

제7조(직원의 행위제한)①국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원은 그 처리하는 국유재산을 양수하거나 자기의 소유재산과 교환하지 못한다. 단, 소속장관의 허가를 얻었을 때에는 예외로 한다.

② 전항의 규정에 위반한 행위는 무효로 한다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 법 제7조 제1항 부분

법 제7조 제1항은 단지 국유재산에 관한 사무에 종사한다는 이유만으로 개인의 재산권행사를 침해하고 이를 가로막는다는 점에서 재산권보장에 관한 헌법 제23조 제1항과 평등권에 관한 헌법 제11조 제1항에 위반된다.

(2) 법 제7조 제2항 부분

대법원은 강행법규 중 효력규정을 위반한 행위의 무효를 주장할 수 있는 시기와 대상에 관한 제한과 관련하여 그러한 행위의 무효를 주장할 수 있는 상대방을 제한하는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상 그 무효는 원칙적으로 누구에 대해서나 주장할 수 있다는 견해를 일

관되게 유지하고 있다.

그러나 무효주장의 시기와 대상에 관하여 일정한 제한을 두지 않는다면 그 주장시기까지 계속된 사실상태를 원래의 상태로 되돌려 놓는 것이어서 그 외형을 신뢰하여 거래한 선의의 제3자를 극히 곤란한 입장에 빠지게 하고, 재산권을 심각하게 위협함으로써 헌법 제23조 제1항의 규정에 위반될 뿐아니라 거래의 안전을 해치고 사회에 큰 혼란을 일으키게 될 것이다.

그러므로 무효를 주장할 때에는 거래안전의 저해에도 불구하고 무효로 하지 않으면 안될 정도의 강한 법적 요청이 있지 않으면 안되며, 설령 제3자의 권리를 제한하는 경우라도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 것이 헌법 제37조 제2항이 명시하고 있는 기본정신이다.

따라서, 법 제7조 제2항은 무효주장의 시기와 대상에 대한 적절한 제한을 가하지 않은 이상 헌법 제23조 제1항의 규정 및 제37조 제2항의 규정에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청기각결정의 이유

(1) 법 제7조 제1항 부분

공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민 전체에 대하여 책임을 지고, 국민의 재산권도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률에 의하여 제한될 수 있다.

그런데 관재담당공무원은 국유재산에 관한 정보를 취급하고 있고, 관련장부 등을 쉽게 열람할 수 있으며 그 매각가격의 결정 등에 영향력을 행사할 가능성이 있으므로, 이들이 국유재산을 취득하는 것이 허용된다면 관재담당공무원의 부정행위가 개입될 여지가 있다. 또 국민 전체의 소유에 속한다고 할 수 있는 국유재산에 관하여는 관재담당공무원의 이익을 추구할 수 있을 것이라고 추정될 수 있는 행위를 엄격히 제한할 필요가 있다.

따라서 위 조항은 헌법 제23조 제1항, 제11조 제1항 등에 위반된다고 할 수 없다.

(2) 법 제7조 제2항 부분

법 제7조 제2항에서 선의의 제3자 보호규정을 두지 아니하였다 하여 이를 가리켜 위헌제청의 대상이 되는 입법부작위라고 할 수 없다.

다. 재정경제원장관의 의견

(1) 법 제7조 제1항 부분

위 조항은 국가와 관재담당공무원과의 이해상충으로 인하여 발생가능한 제문제를 방지하고 국유재산에 관한 국가의 이익을 보호하며 국유재산처분사무의 공정성을 확보하기 위하여 규정한 강행규정이자 효력규정이다.

그리고 민법 제124조, 국가공무원법 제64조, 지방자치법 제88조, 증권거래법 제42조, 제44조 등에서도 이와 같은 취지의 법률규정을 찾아 볼 수 있다.

(2) 법 제7조 제2항 부분

선의의 제3취득자의 보호 여부는 사법상 일반원칙에 따를 것이지 국유재산법에 특유한 문제라고 할 수 없다.

선의의 제3자 보호는 법률상 당연한 요청이 아니라, 진정한 권리자와의 관계에서 거래의 안전을 더 보호할 필요가 있다는 정책적 판단을 전제로 하는 것이므로, 법률이 이를 규정하지 아니하였다고 하여 입법부작위라고 할 수 없다.

게다가 선의의 제3자로서는 민법상의 계약취소 및 해제, 담보책임, 손해배상책임의 법리, 국가배상법상의 국가배상의 법리 등에 의하여 자기의 권리를 보호받을 수 있는 길이 열려 있다.

3. 판　단

가. 법 제7조 제1항 부분에 관한 판단

(1) 헌법 제23조 제1항 위반 여부

헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권은 사적유용성(私的有用性) 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치있는 구체적 권리라 할 것이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의

획득에 관한 기회 등은 헌법 제23조 제1항 소정의 재산권보장의 대상이 되지 아니한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 104; 1997. 11. 27. 97헌바10 , 판례집 9-2, 651, 664 참조).

그런데 법 제7조 제1항에 의하여 제한되는 것은 관재담당공무원이 국유재산을 취득할 수 있는 기회에 불과하므로 이는 헌법 제23조 제1항에 의하여 보호되는 재산권에 해당되지 않는 것이다.

따라서 법 제7조 제1항은 헌법 제23조 제1항에 위반되지 아니한다.

(2) 헌법 제11조 위반 여부

헌법 제11조 제1항에서 말하는 평등이란 절대적 평등이 아니라 상대적 평등으로서 합리적인 근거가 없는 차별을 금하는 자의금지의 원칙이 그 보장내용의 핵심이다(헌재 1989. 5. 24. 89헌가37 등, 판례집 1, 48, 54 참조).

원래 공무원은 헌법 제7조 제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민 전체에 대하여 책임을 지는 지위에 있고, 특히 관재담당공무원은 국민들이 간접적으로 소유하고 있다고도 볼 수 있는 국유재산에 관한 정보를 취급하고 있으며 관계장부 등을 쉽게 열람할 수 있고 그 매각가격의 결정 등에 영향력을 행사할 가능성이 있다. 그러므로 관재담당공무원에게 국유재산을 취득하는 것이 허용된다면 관재담당공무원의 부정행위가 빈발하여 국유재산처분사무의 공정성이 저해될 우려가 크다.

그러므로 관재담당공무원이 처리하는 국유재산에 관하여 그 자신의 이익을 추구할 수 있을 것이라고 추정될 수 있는 행위는 이를 엄격히 제한할 필요가 있으며, 이와 같은 맥락에서 민법 제64조, 제124조, 상법 제398조, 증권거래법 제42조, 제44조 등 다른 법에서도 타인의 사무를 처리하는 자가 자신의 이익을 추구할 우려가 있는 행위를 제한하고 있다.

이러한 사정에 비추어 볼 때 관재담당공무원에 대하여 일반국민과는 달리 국유재산의 취득을 제한하는 법 제7조 제1항은 그 차별취급

상 합리적 근거가 있다 할 것이다.

또 위 조항은 관재담당공무원의 국유재산취득행위를 절대적으로 봉쇄하는 것이 아니라 소속장관의 허가를 얻었을 때에는 이를 허용함으로써 피해를 최소화하기 위한 제도적 장치도 마련하고 있다.

그러므로 법 제7조 제1항은 헌법 제11조 제1항에 위반되지 아니한다.

나. 법 제7조 제2항 부분에 관한 판단

(1)법 제7조 제2항은 관재담당공무원이 국유재산을 취득하는 행위는 무효라고 규정하고 있는바, 그 무효로 주장할 수 있는 상대방을 제한하는 규정을 따로 두고 있지 않으므로 위 규정에 위반하는 행위의 효력은 절대적·확정적으로 무효이고, 관재담당공무원이 취득한 국유재산을 제3자가 전득하는 행위 또한 당연무효라는 것이 대법원의 견해이다. 따라서 청구인과 같이 관재담당공무원이 제3자 명의로 국유재산을 취득하여 제3자 명의로 등기해 두었기 때문에 이러한 사정을 전혀 알 수 없었던 선의의 전득자라 하더라도 보호받을 수 없게 된다.

그러나 이와 같이 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두지 아니한 것은 헌법 제23조 제1항에서 규정하고 있는 재산권보장의 문제가 아니라 헌법 제23조 제1항 및 제119조 제1항에 근거한 사유재산제도 및 사적자치의 원칙에 위반되는지 여부의 문제이다.

(2)사유재산제도 및 사적자치의 원칙은 헌법상 보장된 주관적 권리가 아니라 제도보장의 일종으로서 입법자의 형성의 자유가 광범위하게 인정되는 분야이므로, 그 위헌 여부의 판단에 있어서는 입법의 한계를 일탈하였는지 여부가 문제된다.

그런데 관재담당공무원은 국유재산에 관한 정보의 장악과 매매가액결정에 대한 영향력 등을 통하여 국유재산을 저가로 부정취득할 우려가 있으므로, 입법자가 국유재산의 보전과 국유재산처분사무의 공정성 확보라는 입법목적을 달성하기 위하여 관재담당공무원의 국유재산취득행위를 절대적으로 무효화하는 방법을 채택한 것은 정당성이 충분

히 인정된다 할 것이다.

또 입법자는 관재담당공무원의 국유재산취득행위의 무효로 인한 법률관계를 규율함에 있어서 위에서 본 법 제7조의 입법목적을 더 중요시할 것인지, 아니면 관재담당공무원이 취득한 국유재산을 전득한 제3자의 신뢰 또는 거래의 안전을 더 중요시할 것인지를 결정할 재량도 갖고 있다 할 것이므로, 거래의 안전보다 국유재산의 공정한 관리처분이라는 입법목적을 더 중요시하여 선의의 제3자 보호규정을 두지 않았다 하여 이를 가리켜 자의적인 입법조치라고 볼 수는 없다.

(3)다만 국가라 할지라도 국고작용으로 인한 민사관계에 있어서는 일반인과 같이 원칙적으로 대등하게 다루어져야 하는데(헌재 1991. 5. 13. 89헌가97 , 판례집 3, 213 참조), 주식회사의 이사가 자기의 계산으로 회사와 거래하는 행위는 무효이나 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 이른바 상대적 무효라고 해석되는 상법 제398조의 규정과 사이에 평등의 문제가 제기될 수 있다.

그러나 상법 제398조는 대량적, 반복적으로 신속하게 이루어지는 상거래를 주된 대상으로 하고 있어 선의의 제3자 보호 및 거래의 안전이 보다 중요한 입법목적으로 인정되는 데 반하여, 법 제7조 제2항의 대상이 되는 국유재산의 처분은 빈번하게 이루어지거나 일상적인 거래라고 할 수 없으므로 거래의 안전보다는 국유재산의 적정한 관리처분이라는 공공의 이익이 보다 더 큰 비중을 갖는다 할 것이다.

따라서 관재담당공무원의 국유재산 취득행위를 무효로 함에 있어 선의의 제3자를 보호하는 규정을 두지 않았다고 하여 평등의 원칙에 반하여 입법형성의 자유의 한계를 벗어난 것으로는 볼 수 없다.

그러므로 법 제7조 제2항은 헌법 제23조 제1항 및 제119조 제1항에서 유래하는 사유재산제도 및 사적자치의 원리에 위반되지 아니한다.

4. 결　론

따라서 법 제7조 제1항과 제2항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아

래 5와 같이 주문표시에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문표시 중『구 국유재산법(……) 제7조 제1항 및 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다』는『심판청구를 기각한다』로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리 재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원, 95헌바27 소득세법 제5조 제6호 (자)목 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 ‘합헌’임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형

정경식 고중석 신창언(주심) 이영모 한대현