교육위원의 선거에 있어서 선거공보의 발행·배포와 소견발표회의 개최 이외에 일체의 선거운동을 금지하고 있는 구 지방교육자치에관한법률 제5조의4 및 이 규정을 위반한 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 벌금에 처하도록 규정한 같은 법 제53조가 헌법 제11조(평등권)·제21조(언론의 자유)·제25조(공무담임권) 등에 위반되는지 여부(소극)

지방교육자치는 민주주의·지방자치·교육자주라고 하는 세 가지 헌법적 가치를 골고루 만족시킬 수 있어야 하므로 지방교육자치기관의 구성에 있어 이 가운데 민주주의의 요구만을 절대시하는 것은 헌법적으로 허용될 수 없다 할 것인바, 이 사건 법률조항의 선거운동제한은 교육위원의 자주성·전문성을 고려하여 그 선출관련 비리를 원천 봉쇄함으로써 공정성을 제고하려는 데 목적이 있는 것으로서 이를 위하여 채택된 입법수단이 과잉금지의 원칙을 위배하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항의 선거운동제한이 다른 선거법에 비하여 엄격한 것은 사실이지만 적어도 그러한 제한이 교육위원·교육감선거에 있어 모든 후보자·선거인들에게 동등하게 적용되는 한 평등권을 침해하였다고 볼 수 없고, 이 사건 법률조항 자체에서 선거운동의 공영관리방법으로 교육위원회의사국이 주관하는선거공보의 발행·배포와 소견발표회 개최를 허용하고 있으며, 이로써 후보자나 선거인을 위하여 충분한 선거운동 방법이라 할 것이므로 각 후보의 공무담임권이나 국민의 알 권리와 후보자선

택의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 수도 없다.

구 지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정되기 전의 것) 제5조의4, 제53조

구 지방교육자치에관한법률 제1조, 제5조, 제5조의3, 제28조

헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739

헌재 1999. 6. 24. 98헌마153 , 판례집 11-1, 839

청 구 인　이○한 외 1인

청구인들 대리인　법무법인 삼일종합법률사무소

담당변호사　김준곤 외 2인

당해사건　대구지방법원 99노485 지방교육자치에관한법률위반

구 지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정되기 전의 것) 제5조의4·제53조는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인 이○한은 98년도 대구시 교육위원선거에 출마한 자로서 교육위원선거인인 청구인 이○정의 주선으로, 1998. 8. 12. 대구시 수성구 소재 ○○○호텔 커피숍에서 역시 교육위원선거인인 청구외 안○미 등 4인을 만나, 자신의 이름과 글이 게재된 책자 3권(시민광장 1998. 7·8월호 등)을 배포함과 동시에, 자신의 소견을 발표하면서 지지를 호소하는 등 구 지방교육자치에관한법률 제5조의4(선거운동의 제한)를 위반하였다.

(2)청구인들은 1998. 11. 13.자로 기소되어 1999. 1. 29. 대구지방법원에서 벌금 70만원(청구인 이○한)과 벌금 30만원(청구인 이○정)의 형을 각 선고받았으나, 이에 불복하여 항소하는 한편 구 지방교육자치에관한법률 제5조의4 및 같은 법 제53조가 위헌임을 주장하여 재판부에 위헌법률심판제청을 신청하였다. 청구인들의 위헌법률심판제청신청이 1999. 11. 30. 기각되고, 1999. 12. 2. 대구지방법원에서 청구인 이종한은 벌금 40만원의 형을, 청구인 이○정은 형의 선고유예를 각 받게 되자, 청구인들은 1999. 12. 15. 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 구 지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전문개정되기 전의 것. 이하 “이 법”이라 한다) 제5조의4·제53조(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

제5조의4(선거운동의 제한)누구든지 자기 또는 특정인을 교육위원으로 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 제5조의3 제2항의 규정에 의하여 교육위원회의사국이 주관하는 선거공보의 발행·배포와 소견발표회개최외의 일체의 선거운동을 하여서는 아니된다.

제53조(선거운동제한규정위반죄)제5조의4(선거운동의 제한)의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견 요지

가. 청구인들의 주장 요지

(1)기본적으로 자유로운 선거운동을 보장하고 있는 여타 선거법과 달리, 이 사건 법률조항은 유독 교육위원의 선거에서만 일체의 선거운동을 금지하고 있으므로, 헌법 제11조에서 보장하고 있는 평등권을 침해하였다.

(2)선거인단의 선거를 통해서 당선된 자가 교육위원이 되도록 한 것은 자유로운 선거운동을 전제로 하고 있다고 볼 수 있는바, 이 사건 법률조항처럼 일체의 선거운동을 금지하는 것은 선거를 통한 공무담임권에 대한 제한으로서 헌법 제25조에 위반된다.

(3)이 사건 법률조항이 일체의 선거운동을 금지하는 것은, 선거인단이 후보자의 선택을 위한 어떠한 정보도 얻을 수 없도록 함으로써, 헌법 제21조에서 보장하고 있는 국민의 알권리와 후보자선택의 자유를 침해하였다.

나.대구지방법원의 위헌제청신청 기각결정 이유 요지

(1)평등권을 규정하고 있는 헌법 제11조 제1항은 모든 공직선거에 있어서 선거운동방법이나 그 선거운동의 제한정도 등이 한결같이 동일하여야 한다는 취지는 아니다. 각종 공직선거의 특수성을 감안하여 그 선거운동의 방법이나 제한정도를 달리하는 것은 입법재량의 범위에 속하는 문제이므로, 이 사건 법률의 선거운동 제한정도가 다른 선거법에 비하여 엄격하다고 하여 곧 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하였다고 보기는 어렵다.

(2)이 사건 법률의 입법목적은 교육의 자주성 및 전문성과 지방교육의 특수성을 살리기 위하여 지방자치단체의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관한 사항을 규정함으로써 지방교육의 발전에 이바지하는 것인 점과, 아울러 제한

적이기는 하나 교육위원회의사국이 주관하는 선거공보의 발행·배포와 소견발표회 개최를 통하여 후보자로 하여금 선거운동을 할 수 있도록 하고 있고 선거인들은 이를 통하여 후보자에 대한 정보를 취득하여 후보자를 선택할 수 있도록 하고 있는 점에 비추어, 이 사건 법률의 선거운동 제한정도가 다른 선거법에 비하여 엄격하다고 하여 곧 이 사건 법률조항이 국민의 알권리와 공무담임권의 본질적 내용을 침해한 것이라고는 할 수 없다.

다. 교육부장관의 의견 요지

(1)청구인이 주장하는 바대로 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 선거운동의 방법이나 제한정도가 다른 선거법에 비하여 엄격한 것은 사실이나, 그것이 교육위원·교육감선거의 모든 후보자·선거인들에게 동등하게 적용된다면 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하였다고 보기는 어렵다.

(2)이 법에 규정된 선거운동이 다른 선거법에 비해 제한적이기는 하지만, 선거공보의 발송 및 소견발표회를 통해 후보자에 대한 정보를 취득할 수 있도록 보장되어 있다. 그리고 이 법이 선거운동을 다른 선거에 비해 제한한 것은, 교육위원·교육감선거의 선거인수가 다른 선거에 비해 현격히 적은 점을 고려하고, 또한 교육현장에 대한 직·간접적 영향을 최대한 줄이기 위한 것이므로, 합리적 범위안의 제한이라고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 국민의 알권리 및 공무담임권의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 지방교육자치제도의 변천경위

(1)우리나라의 지방교육자치제도는 정부 수립 이후 1949. 12. 31. 교육법이 제정·공포되고 1952. 4. 23. 교육법시행령이 제정·공포되면서 기초단위부터 실시되기 시작했는데, 이 당시의 지방교육자치제도는 시의회에서 선출되는 10인의 위원으로 구성되는 시교육위원회와 군내의 ○·○의회에서 각 1인씩 선출되는 위원들로 구성되는 구교육위원회를 근간으로 하는 것이었다. 그러나 이러한 제도는 1961년 5·16군사쿠데타로 폐지되었는데, 이 후 지방자치제의 휴면화로 말미암아 교육자치제 역시 약 30년간 제대로 실시되지 못하였으며, 이 시기에는 문교부(교육부)장관이 교육위원회 위원들을 임명하는 과도기적 제도가 상시화되었다.

(2)그러던 중 구 지방교육자치에관한법률이 1991. 3. 8. 제정·공포됨으로써 시·군·구의회(기초)가 2인씩 추천한 자 중에서, 시·도의회(광역)에서 무기명투표로 교육위원을 선출하는(같은 법 제5조) 방식의 지방교육

자치제도가 정립되었다. 그러나 제도의 시행과정에서 교육위원·교육감선거가 과열·혼탁해지고 각종 선출관련 비리가 노정됨에 따라, 1997. 12. 17. 선거인단에 의한 교육위원·교육감의 간선 및 선거운동의 원칙적 금지를 골자로 하는 법개정이 이루어졌다. 즉, 학교운영위원회에서 선출한 선거인과 교원단체에서 추천한 교원인 선거인으로 구성되는 선거인단에서 교육위원과 교육감을 선출하도록 하고(같은 법 제5조, 제28조), 교육위원회의사국이 교육위원·교육감의 선출사무를 관리하되 선거공보의 발행·배포와 소견발표회의 개최 이외에는 일체의 선거운동을 금지하여 그 위반시에는 형벌에 처하도록 규정하였다(같은 법 제5조의3, 제5조의4, 제28조 제3항, 제53조).

(3)한편 2000. 1. 28. 법률 제6216호로 전면 개정되어 같은 해 3. 1.자로 시행되고 있는 지방교육자치에관한법률에서는 교육위원·교육감의 주민대표성을 제고하기 위하여 학교운영위원회 위원전원으로 선거인단을 구성하도록 선거인을 대폭 증원하였고(같은 법 제62조 제1항), 교육위원·교육감의 후보자 검증기회를 확대하기 위하여 소견발표회와 선거공보 이외에 언론기관 등 초청 대담·토론회까지 허용하였으며(같은 법 제83조), 선거운동의 정의를 명확히 하여 “선거에 관한 단순한 의견의 개진·의사의 표시·입후보와 선거운동을 위한 준비행위”는 금지대상에서 배제하였다(같은 법 제77조 단서).

나. 지방교육자치제도의 헌법적 본질

(1)국민주권의 원리는 공권력의 구성·행사·통제를 지배하는 우리 통치질서의 기본원리이므로, 공권력의 일종인 지방자치권과 국가교육권(교육입법권·교육행정권·교육감독권 등)도 이 원리에 따른 국민적 정당성기반을 갖추어야만 한다(헌재 1999. 11. 25. 99헌바28 , 공보 40, 19, 21 및 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 751; 1994. 2. 24. 93헌마192 , 판례집 6-1, 173, 177 등 참조). 그런데 국민주권·민주주의원리는 그 작용영역, 즉 공권력의 종류와 내용에 따라 구현방법이 상이할 수 있다. 국회·대통령과 같은 정치적 권력기관은 헌법 규정에 따라 국민으로부터 직선된다. 그러나 지방자치기관은 그것도 정치적 권력기관이긴 하지만, 중앙·지방간 권력의 수직적 분배라고 하는 지방자치제의 권력분립적 속성상, 중앙정치기관의 구성과는 다소 상이한 방법으로 국민주권·민주주의원리가 구현될 수도 있다(헌재 1999. 11. 25. 99헌바28 , 공보 40, 19, 22 참조). 또한 교육부문에 있어서의 국민주권·민주주의의 요청도, 문화적 권력이라고 하는 국가교육권의 특수

성으로 말미암아, 정치부문과는 다른 모습으로 구현될 수 있다(헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 , 판례집 4, 739, 762-763 참조).

(2)지방교육자치도 지방자치권행사의 일환으로서보장되는 것이므로, 중앙권력에 대한 지방적 자치로서의 속성을 지니고 있지만, 동시에 그것은 헌법 제31조 제4항이 보장하고 있는 교육의 자주성·전문성·정치적중립성을 구현하기 위한 것이므로, 정치권력에 대한 문화적 자치로서의 속성도 아울러 지니고 있다. 이러한 ‘이중의 자치’의 요청으로 말미암아 지방교육자치의 민주적 정당성요청은 어느정도 제한이 불가피하게 된다.지방교육자치는 ‘민주주의·지방자치·교육자주’라고하는 세 가지의 헌법적 가치를 골고루 만족시킬 수 있어야만 하는 것이다. ‘민주주의’의 요구를 절대시하여 비정치기관인 교육위원이나 교육감을 정치기관(국회의원·대통령 등)의 선출과 완전히 동일한 방식으로 구성한다거나, ‘지방자치’의 요구를 절대시하여 지방자치단체장이나 지방의회가 교육위원·교육감의 선발을 무조건적으로 좌우한다거나, ‘교육자주’의 요구를 절대시하여 교육·문화분야 관계자들만이 전적으로 교육위원·교육감을 결정한다거나 하는 방식은 그 어느 것이나 헌법적으로 허용될 수 없다.

다. 현행 교육위원선거제도의 위헌성 여부

(1)선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로서 표현의 자유의 한 태양이기도 하므로, 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장한 헌법 제21조에 의하여 보호받는다고 할 수 있다(헌재 1999. 6. 24. 98헌마153 , 판례집 11-1, 839, 846; 1999. 9. 16. 99헌바5 , 공보 38, 52, 55). 또한 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용을 이룬다고 할 수 있으므로, 그 제한은 후보자에 관한 정보에 자유롭게 접근할 수 있는 권리를 제한하는 것이 되어 선거권, 곧 참정권의 제한으로 귀결된다(헌재 1999. 6. 24. 98헌마153 , 판례집 11-1, 839, 846- 847; 1999. 9. 16. 99헌바5 , 공보 38, 52, 55). 그러나 선거운동의 자유가 보장된다고 하여 무제한적이고 과열된 선거운동까지 헌법상 용인되는 것은 아니다. 선거의 공정성은 선거운동의 자유에 못지 않게 선거에 있어 매우 소중한 가치인데, 선거의 공정성 확보를 위해서는 어느정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 아니할 수 없고, 따라서 선거에 관한 입법을 함에 있어서는 “자유”와 “공정”의 두 이념이 적절히 조화를 이루도록 하여야만 하는 것이다(헌재 1999. 6. 24. 98헌마153 , 판례집 11-1, 839, 847; 1999. 9. 16. 99헌바5 , 공보 38, 52,

55-56).

이 사건 법률조항이 교육위원선거에서 선거공보의 발행·배포와 소견발표회의 개최 이외에 일체의 선거운동을 금지하면서, 그 위반에 대하여 2년 이하의 징역 또는 벌금에 처하도록 규정하고 있는 것은, 헌법 제21조 및 헌법 제24조·제25조에 의거하여 보장되는 선거운동의 자유에 대한 제한이다.

(2) 이 사건 법률조항의 선거운동제한은, 이 법 제1조 소정의 입법목적과 제정 당시의 공고(법률 제5467호)에 나타난 입법취지에 비추어, 교육위원의 자주성·전문성을 고려하고, 그 선출관련 비리를 원천 봉쇄함으로써 공정성을 제고하려는 데 그 목적이 있다고 판단된다.

나아가 이것이 과연 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부에 관하여 보건대, 이 사건 법률조항의 입법목적은, 지방교육자치에 있어 민주성·지방성·전문성을 살리고자 함에 있고, 교육위원선거에 있어 혼탁을 막고 선거의 지나친 과열을 방지하며 정치권의 과도한 개입을 차단함으로써, 교육위원의 자주성·전문성과 선거의 공정성을 유지·증진하는 입법효과가 있다고 할 수 있으므로 입법목적의 정당성이나 그 수단의 적정성을 인정할 수 있고, 이 사건 법률이 소수의 선거인단에 의한 간선제를 채택하고 있는 이상 선거과열·혼탁을 방지하기 위해서는 강도의 선거운동의 규제가 필요하다고 할 것인바, 이 사건 법률조항에서는 선거공보의 발행·배포와 소견발표회 개최를 통한 선거운동을 허용하고 있으므로, 그 입법수단이 필요불가결성과 최소성의 원칙을 위배하였다고 보기도 어렵다. 이 사건 교육위원선거 당시 대구시의 선출권역은 3개로 나뉘어 있었는데, 청구인 이종한이 출마한 1권역의 선거인수는 132인이었다(전국적으로 최다선거인은 경북 1권역의 432인, 최소선거인은 인천 4권역의 65인이었다). 이처럼 소수의 선거인단에 의한 간선제를 채택한 이상 여타 선거에서처럼 다양하고 빈번한 선거운동방법을 허용하지 아니하더라도 선거인들에게 후보자를 알리는데 부족함이 없으며, 오히려 소수인 선거인들을 상대로 혼탁·과열 선거운동이 행해지지 않도록 하는 조치가 더욱 필요할 것으로 판단된다. 나아가 이 사건 법률조항에 따른 선거운동의 자유에 대한 제한과, 그로써 얻어지는 교육의 자주성·전문성 및 선거의 공정성 확보라는 공익을 비교할 때, 양자가 두드러지게 비례성을 상실하고 있는 것으로 판단되지도 아니 한다. 이 사건 법률조항의 선거운동제한은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

(3)이 사건 법률조항의 과잉성 여부를 판단함에 있

어서는, 교육위원 선거제도의 변천과정 전반에 관해서도 살펴볼 필요가 있다.

우리의 지방교육자치제도는 ① 시의회와 읍·면의회에 의한 간선제(1949-1961), ② 문교부(교육부)장관에 의한 임명제(1961-1991), ③ 시·군·구의회추천＋시·도의회선출의 간선제(1991-1997), ④ 선거인단(학운위선거인·교원단체선거인)에 의한 간선제(1997-2000), ⑤학교운영위원회 위원전원에 의한 간선제(2000- )의 순으로 변천되어 왔다. 1961년부터 1991년까지 30년이나 유지되었던 타율적 임명제에서 벗어나, 1991년 이후 현재까지 다양한 형태의 자율적 선거제를 실험해오고 있는 것이다. 특히 ③과 ④의 형태는 비록 민주성의 요소는 다소 결핍되었을지라도, 각각 지방성(③)과 전문성(④)의 요소를 우위에 둔 결과로 볼 수 있으며, 지방교육자치제의 발전과정에서 불가피하게 거쳐갈 수밖에 없었던 하나의 과도적 유형으로 이해할 수 있다. 이러한 경험적 과정에서 민주성·지방성·전문성의 3요소를 완벽하게 이상적으로 조화시키는 입법 ― 이 사건에서는 선거운동의 자유를 충분히 보장하면서도 교육위원의 자주성·전문성 및 선거의 공정성까지도 확보할 수 있는 ― 즉, 보다 덜 제한적인 다른 입법수단을 강구하기란 결코 쉬운 일이 아니다. 이 점도 입법수단의 과잉성을 판단함에 있어 충분히 참작되어야 한다.

(4)청구인은 기본적으로 자유로운 선거운동을 보장하고 있는 여타 선거법과 달리, 이 사건 법률조항은 유독 교육위원의 선거에서만 강도의 선거운동제한을 규정하고 있으므로, 헌법 제11조에서 보장하고 있는 평등권에 위반된다고 주장하나, 헌법 제11조의 평등권은 ‘합리적 이유있는 차별’을 허용하는 상대적 의미의 평등을 의미한다. 선거운동의 자유가, 교육위원의 선거에 있어서도 국회의원·대통령 등의 정치적 대표기관의 선거와 꼭히 동일한 정도로 보장되어야만 한다고 볼 것은 아니다. 교육위원의 선거에서 여타 정치적 대표기관의 선거와 달리 강도의 선거운동제한을 두고 있는 것은, ‘다른 것을 다르게(unlike for unlike)’ 취급하는 합리적 차별이라고 보아야 할 것이므로 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 이 사건 법률 소정의 선거운동방법·제한이 다른 선거법에 비하여 엄격한 것은 사실이지만, 적어도 그러한 제한이 교육위원·교육감선거에 있어 모든 후보자·선거인들에게 동등하게 적용되는 한 이것이 평등권을 침해하였다고 볼 것은 못된다.

(5)나아가 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항 자체에서, 일종의 선거운동의 공영관리방법으로 교육위원회의사국이 주관하는 선거공보의 발행·배포와 소견

발표회 개최를 허용하고 있고, 이를 이용함은 선거인의 자격, 인원수 등에 비추어 후보자나 선거인을 위하여 후보자에 대한 정보를 알리고 취득함에 필요하고도 충분한 선거운동방법이라 할 것이므로, 그 이외의 선거운동을 일체 금지하고 있다 한들, 이것이 각 후보의 공무담임권이나 국민의 알 권리와 후보자선택의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고 볼 것 또한 못된다 할 것이다.

(6)지방교육자치의 영역에서는, 지방적 특수성이나 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 등과 같은 요구에, 그 교육문화적 가치·문화적 권력에 요구되는 정결성·순수성 등의 요청에서, 혼탁·과열된 선거분위기가 교육계에 끼칠 부정적 요소들을 제도적으로 차단할 필요에서, 민주주의의 어떤 면면을 부득이 일부 양보할 수밖에 없는 경우를 용인하지 않을 수 없다. 민주적 선거라는 이름으로 선거운동의 자유를 여기에 고집하는 것은 헌법적으로 받아들이기 어렵다. 헌법은 중용을 통하여 조화로운 질서를 실현하는 장치이며, 그 이상(理想)은 극대화가 아니라 최적화에 있기 때문이다.

4. 결　론

따라서 이 사건 심판대상인 법률조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현 하경철 김영일(주심)